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José Alfredo de Oliveira Baracho106 diz que a expressão separação de poderes, que muitos consideram equívoca, é causa de grande confusão na ciência constitucional moderna.

A rigidez e inflexibilidade com que muitos a enfocam, segundo ele, nunca foi do próprio Montesquieu.

Aliás, sustentando-se em Duguít, o saudoso constitucionalista narra que nem no Esprit des Lois ou no Two Treatises on Governement, o primeiro como se sabe de Montesquieu e o segundo, de autoria de Locke, houve intenção de fazer uma teoria jurídica. Mas somente o desejo de mostrar de que maneira a Constituição inglesa, pela distribuição de funções e certa colaboração de órgãos, poderia garantir a liberdade.

Luís Pinto Ferreira107 _{– da mesma forma que expõe Baracho – disserta que o} termo separação de poderes derivou do uso equívoco, que lhe deu a Constituição francesa de 1791. Informa que Munro e Schmitt propuseram para separação de poderes o nome equivalente de distinção de poderes.

Quanto a estes aspectos Baracho afirma:

A expressão “separação de poderes” não foi empregada uma vez sequer por Montesquieu, nem entendeu que os órgãos investidos das três funções do Estado seriam representantes do soberano, acometidos de uma parte de soberania, absolutamente. Não está em Montesquieu qualquer explicação que leve ao entendimento de que uma teoria da separação de poderes implica separação absoluta dos órgãos que exercem a função executiva e a

106_{BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.} 27, 1984.

107_{FERREIRA, Luís Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 1971. Tomo II, p. 116.

legislativa. Entendia que devia existir uma ação contínua dos dois poderes um sobre o outro, uma verdadeira colaboração. Explicando o que se passava na Inglaterra, esclarecia que o Executivo participa na legislação, sendo que o legislativo exerce um controle contínuo sobre o Executivo, e que aquele sistema repousa em uma colaboração constante e íntima dos poderes.108

De seu bordo Luís Pinto Ferreira109, referindo-se a Carl Schmitt, quando este propõe o nome de distinção de poderes ao invés de separação acrescenta:

Com efeito, comenta êste último constitucionalista, separação significa um isolamento completo, que serve tão-só como ponto de partida da ulterior organização, e depois, nas regulamentações posteriores, consente, sem embargo, em algumas vinculações. Já uma divisão significa pròpriamente uma distinção no seio de um dos vários poderes, por exemplo, a divisão do poder legislativo em duas câmaras, ambas expressões se incluindo na catalogação genérica de distinção de podêres.

Interessante trazer à pesquisa observação de Dalmo de Abreu Dallari110:

O ponto obscuro da teoria de Montesquieu é a indicação das atribuições de cada um dos poderes. Com efeito, ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo “das coisas que dependem do direito das gentes” e outro poder executivo “das que dependem do direito civil”. Entretanto, ao explicar com mais minúcias as atribuições deste último, que por ele o Estado “pune os crimes e julga as querelas dos indivíduos”. E acrescenta: “chamaremos a este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado”. O que se verifica é que Montesquieu, já adotando a orientação que seria consagrada pelo liberalismo, não dá ao Estado qualquer atribuição interna, a não ser o poder de julgar e punir. Assim, as leis, elaboradas pelo legislativo, deveriam ser cumpridas pelos indivíduos, e só haveria interferência do executivo para punir quem não as cumprisse.

Como é óbvio, dando atribuições tão restritas ao Estado, Montesquieu não estaria preocupado em assegurar-lhe a eficiência, parecendo-lhe mais importante a separação tripartida dos poderes para garantia da liberdade individual.

Consequentemente o cerne da teoria de Montesquieu não pode ser a da separação absoluta de Poderes a ponto que se diga que o Poder Executivo não possa legislar e nem que o Poder Legislativo não possa julgar ou o Judiciário não possa administrar. Como ocorre pela ordem, no caso da medida provisória, com o Executivo, no caso das Comissões Parlamentares de Inquérito, com o Legislativo e

108_{BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.} 29.

109_{FERREIRA, Luís Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 1971. Tomo II, p. 117.

110_{DALLARI, Dalmo Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2007. p.} 219.

das atividades das administrações judiciárias peculiares ao trato do funcionamento dos Tribunais, de seus fluxos e dos pessoais, com o Judiciário.

O núcleo da teoria de Montesquieu é uma preocupação em distribuir as funções do Poder, em prol da Liberdade, como decorre do célebre capítulo VI, de seu Livro Décimo Primeiro, já referido e citado exatamente na parte que abaixo se vai repeti-lo:

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.

Entretanto, a argúcia de Clèmerson Merlin Clève é absolutamente adequada para a compreensão deste tópico:

Ora, no mundo de hoje, o homem necessita preocupar-se com o Estado. Também deve-se precaver contra os grupos, porque, em face deles, mais uma vez a liberdade corre perigo.

É preciso limitar o Estado: mas é preciso verificar que nem ele, nem a sociedade, hoje, correspondem às coordenadas oferecidas pelos séculos XVIII e XIX. Por isso, igualmente, é necessária a atuação do Estado para quebrar o domínio dos grupos e corporações.

Se, neste ponto da história, o princípio rígido e dogmaticamente interpretado da separação dos poderes não funciona, é preciso lembrar que ele, enquanto idéia racionalizadora do aparato estatal ou enquanto técnica de organização do poder para a garantia das liberdades, não pode ser esquecido, nem se encontra superado.

Montesquieu, na verdade, para sua época, criou um sistema de equilíbrio do poder (que não corresponde necessariamente a um sistema de equilíbrio entre os poderes), oferecendo as bases para a constituição de um Governo misto, moderado pela ação das forças sociais que dinamizam o tecido societário.

A missão dos juristas, hoje, é a de adaptar a idéia de Montesquieu à realidade constitucional de nosso tempo. Nesse sentido, cumpre aparelhar o Executivo, sim, para que ele possa, afinal, responder às crescentes e exigentes demanda sociais. Mas, cumpre, por outro lado, aprimorar os mecanismos de controle de sua ação, para o fim de torná-los (os tais mecanismos) mais seguros e eficazes.111

111_{CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado}