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Esta evolução e interação de institutos jurídicos que interagiram no processo histórico para constituir a medida provisória sob ótica de constitucionalidade, em âmbito de distribuição das funções do Poder, entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, enquanto ela é vértice de um constitucionalismo democrático, está espelhada na Constituição italiana de 1 de janeiro de 1948, em seu artigo 77.

Na Itália desde 1859, houve decretos do executivo editados com cláusula de apresentação às Câmaras para conversão em lei e após a Primeira Guerra Mundial de 1914 até 1918, as câmaras converteram em uma só lei coletiva todos os inúmeros decretos-leis editados no período da conflagração, nestes termos.

Finalmente, no período fascista, ratificou-se a situação de fato na qual o Poder Executivo passara do Rei para os ministros, nos termos da lei nº 2.263, de 24 de dezembro de 1925.

Neste regime, sucedeu-lhe a lei nº 100, de 31 de janeiro de 1926, que dispunha sobre a faculdade do poder executivo de promulgar normas jurídicas.

Dentre suas disposições cumpre destacar para os fins deste trabalho, a que permitia ao Poder Executivo emitir normas com força de lei, após prévia deliberação do Conselho de Ministros por via de delegação das câmaras e dentro de seus limites e em casos extraordinários, haja vista situações de urgente e absoluta necessidade a justificar essa legislatura atípica.77

Eis neste ponto a linguagem do artigo 77 da Constituição da República italiana de 1948, que bem se relaciona com estes fenômenos narrados.

Em certo sentido, refletindo na expressão de seu texto a postura do constitucionalismo democrático quanto à disciplina da legislação pelo Poder Executivo para casos de necessidade e urgência.78

77_{Por isso, sobreveio a Lei nº 100 de 31 de janeiro de 1926, cujo artigo 3º habilitava expressamente o} Governo a baixar normas com força de lei, quando ocorressem casos extraordinários de necessidade e urgência. A subsistência desses requisitos era subtraída a qualquer controle, a não ser aquele controle político do Parlamento.

Realmente o „caput‟ do art. 3º da Lei nº 100, de 1926, dispunha:

„Art. 3º. Con decreto Reale, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, possono emanarsi norme aventi forza di legge: 1º) quando il Governo sia a ciò delegado da una legge ed entro i limiti della delegazione; 2º) Nei casi starordinari, nei quali raggioni di urgente ed assoluta necessità lo richiedano. Il giudizio sulla necessità e sull´urgenza non è soggetto ad altro controllo che a quello político del Parlamento‟ (SANTOS, Brasilino Pereira dos. As medidas provisórias no Direito

Comparado e no Brasil. São Paulo: LTr, 1994. p. 203).

78_{A origem histórica a que se prendem as raízes do decreto-lei se articula com o direito político} italiano. A doutrina e a prática italiana, confirmadas pela jurisprudência, consolidavam tal forma de legislação, mesmo antes da Grande Guerra, reconhecendo a validez dos decretos de urgência, resultantes de absoluta necessidade. O fascismo elevou, na sua sistemática de hipertrofia do Poder Executivo, tal tendência ao seu extremo limite.

Na Itália, em 1926, fixou-se em lei a fundamentação das ordinanze di necessità, por motivo di assoluta ed urgente necessità, submetida à aprovação do Parlamento, órgão legislativo fluente no vazio na ditadura italiana, chamada de democracia autoritária por Giovanni Gentile. Os abusos cometidos foram imensos, de resto acentuados pela índole autoritária do regime. Mediante nova lei, de 19-1-1939, a Cammera dei Fasci e delle Corporazioni restringiu sua elaboração aos casos de „necessità per cause di guerra o per urgente misure di carattere finanziario o tributario‟, sujeitos contudo à ratificação pela Câmara, embora válidos até recusa formal e expressa da mesma.

A nova Constituição italiana de 27-12-1947 admite o decreto-lei, mas, cautelosamente, em caso straordinari de necessità e d´urgenza, deve ser imediatamente sujeito à apreciação da Câmara logo depois de publicado, convocando-se a mesma especialmente para apreciá-lo dentro do prazo de cinco dias. O art. 77 da Lei Magna da Itália disciplina a matéria: se a Câmara rejeitar o texto ou não o aprovar dentro de sessenta dias a contar de sua publicação, perderá o decreto-lei a sua eficácia. Os tratadistas italianos estudam a matéria dos decreti legge, entre outros Balladore

Como segue,

Art. 77. O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, promulgar decretos que tenham valor de lei ordinária.

Quando, em casos extraordinários de necessidade e urgência, o Governo, por sua responsabilidade, tomar providências provisórias com força de lei, deverá, no mesmo dia, submetê-las, para efeito de conversão, às Câmaras que, mesmo dissolvidas, serão imediatamente convocadas a se reunir no prazo de cinco dias.

Os decretos perdem eficácia desde o início, se não forem convertidos em lei no prazo de sessenta dias a partir de sua publicação.

As Câmaras podem, todavia, regular com lei as relações jurídicas surgidas com base nos decretos não convertidos.79

Fica claro de sua compreensão que é às Câmaras (Poder Legislativo) que cabe legislar, não ao Governo (Poder Executivo).

Este somente pode fazer leis se receber delegação de quem é o titular desta competência legislativa, no caso, as Câmaras ou o Poder Legislativo.

Nos limites em que consigna o artigo 76 da Constituição italiana:

Art. 76. O exercício da função legislativa não pode ser delegado ao governo, senão com determinação de princípios e critérios diretivos, e somente por tempo limitado e para assuntos definidos.80

Entretanto, permite-se ao Poder Executivo, o Governo, expedir decretos, que são instrumentos normativos ordinários de sua ação, conceitual e constitucionalmente diversos da lei, para decretar e com isto agir enquanto Poder Executivo por via de atos que os governados devem obedecer como se eles fossem lei, embora sejam decretos.

Pallieri no seu Direito constitucional. Pinto Ferreira. Decreto-lei (Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 1).

79_{Art. 77. Il Governo non può, senza delegazzione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore} di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d´urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori com forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camare che, anche se sciolle, sono appositamente convocate e si riuniscino entro cinque giorni. Il decretti perdono efficacia si dall´inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

80_{Art. 76. L´esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con} determinazione di principi e criterio direttivi e soltando per tempo limitato e per oggetti definiti.

Desde que casos extraordinários de necessidade e urgência cobrem esta ação do Poder Executivo para solução de riscos postos contra as políticas públicas e necessidades da coletividade e do Estado, que a ele incumbe atender.

Como é dicção constante do artigo 77 desta Constituição:

Art. 77. O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, promulgar decretos que tenham valor de lei ordinária.

Quando, em casos extraordinários de necessidade e urgência, o Governo, por sua responsabilidade, tomar providências provisórias com força de lei, deverá, no mesmo dia, submetê-las, para efeito de conversão, às Câmaras que, mesmo dissolvidas, serão imediatamente convocadas a se reunir no prazo de cinco dias.81

Subentende-se então que a Constituição italiana consagra o princípio da distribuição do Poder, de acordo com a teoria de Montesquieu.

Por ela, somente a delegação de competência legislativa do Poder Legislativo para o Executivo é que propicia a lei feita pelo último.

Fora disto o Executivo não faz lei. Sem delegação o Executivo não legisla. Porque a competência que o constituinte atribuiu para legislar, outorgou-a ao Poder Legislativo.

Logo, não se confunde a incumbência de legislar com aquela de expedir decretos com força de lei, nos casos discriminados e tem-se com isto uma outorga do constituinte ao Poder Executivo, verificada nesta última situação82, excepcionalmente.

81_{Art. 77. Il Governo non può, senza delegazzione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore} di legge ordinaria.Quando, in casi straordinari di necessità e d´urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori com forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camare che, anche se sciolle, sono appositamente convocate e si riuniscino entro cinque giorni.

82_{A Constituição italiana de 1947, em vigor até hoje, prevê no art. 77 a possibilidade de o governo} expedir „provimentos provisórios com força de lei‟, expressão que foi literalmente copiada pelo Constituinte de 1988. A Constituição italiana propositalmente não se utilizou do termo norma para designar tais espécies. Biscaretti di Ruffia sustenta que „não se quis deliberadamente tratar de normas, expressão tecnicamente mais exata, mas que exigiria aplicação mais duradoura no tempo‟. Apesar de o constituinte italiano não os ter denominado como normas, não há como negar que os decretos-leis têm sua eficácia idêntica à de uma lei ordinária. Giuseppe de Vergottini esclarece que a „aparente diferença entre valor e força de lei não parece apresentar para os fins práticos uma particular relevância‟. De fato, fazendo referência à força de lei, a „Constituição sublinhou que os atos normativos do governo têm a capacidade de incidir no sistema das fontes de maneira igual àquela própria da lei‟ (NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica do constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009.p.38-39).

Pretende-se desta forma, que o Executivo possa agir obrigando os governados a submeterem-se a seus decretos como se eles fossem leis, em hipóteses determináveis por ele nesta posição de legislador precário e extraordinário.

Neste cenário o Executivo age sob sua responsabilidade, para definir os casos em que deva atuar com força de lei, em face de circunstâncias específicas que a Constituição rotula genericamente como casos extraordinários de necessidade e urgência.

O decreto do Executivo deve ser por ele levado ao Legislativo para sua sujeição ao processo de aprovação legislativa, a fim de que ele seja convertido ou não em lei.

Sua eficácia permanente depende de sua conversão porque somente a lei pode obrigar de forma geral e abstrata precipuamente.

Mesmo na Itália, berço por assim dizer do parente mais próximo da medida provisória, problemas como a reedição de decretos-lei, em sucessivas e abusadas iniciativas do Governo, causaram preocupações e em que pese ausentes na Constituição explícitas medidas que as pudessem tolher, para evitar a desmoralização do instituto.

Houve na Assembléia Constituinte italiana, dificuldades e acirrados debates para consignar na Carta Italiana o instituto que tinha, aliás, origem no regime monárquico superado em 1947 e aprimoramento no fascismo que se queria superar.

Decidiu-se afinal pela adoção do instituto, considerando-se a vulnerabilidade em que ficaria a nova república, sem um instrumento para legislação em casos de necessidade e urgência, tendo se em conta ainda que menos mal seria, ter-se o decreto-lei para tais finalidades, que não o ter em mãos o Estado para usá-lo quando necessário. Ainda para reduzir o abuso com que o fascismo usara do decreto-lei, colocou-se na Constituição a disposição segundo a qual o decreto-lei perderia eficácia, se não fosse convertido em lei, em sessenta dias de sua publicação e julgou-se que os abusos peculiares à sua utilização pelo Estado,

seriam atenuados pela Corte Constitucional, órgão então criado pela nova Constituição.83

Tanto não aconteceu.

A própria Corte Constitucional, então, apontando a inconstitucionalidade da reedição de decretos-leis, exortou o Poder Legislativo a produzir as reformas necessárias para evitar esvaziamento, como disse a sentença nº 302/1988 (rel. Baldassare), dos preceitos contidos no artigo 77 da Constituição.84

Por isto, veio à baila a Lei Italiana nº 400, de 23 de agosto de 1988.

Esta lei, em seu artigo 15, número 1, exige que os decretos-lei em seu preâmbulo consignem as razões de necessidade e urgência que os motivem e mais proíbe e seu texto que por eles se veiculem: a) concessão de delegações legislativas, b) disposição sobre matéria constitucional e eleitoral, aprovação de orçamentos e prestação de contas orçamentárias; c) renovação dos atos e disposições cuja conversão em lei tenha sido negada, ainda que por uma só das Câmaras do Parlamento; d) repristinação de disposições que a Corte Constitucional tenha declarado ilegítimas por vícios substanciais ou de competências; e) regulação de relações jurídicas decorrentes de atos não convertidos em lei.

Mas foi na letra „c‟ do suprarreferido dispositivo que a Itália deu um grande passo na regulação dos decretos-leis. Essa talvez seja a mais relevante disposição a regulamentar tal espécie normativa. Foi a falta de uma frase dessas na Constituição brasileira que deixou o país à mercê de seguidas reedições de medidas provisórias não aperfeiçoadas pelo Legislativo. No sistema italiano, o instituto da „rejeição tácita‟ vigora desde 1947, por força do art. 77 da Constituição. Assim, um decreto-lei não apreciado pelo Congresso no prazo de 60 dias perde sua eficácia e é considerado rejeitado tacitamente. O que a alínea „c‟ do art. 15 da Lei nº 400 faz é vedar expressamente que outro decreto-lei de igual teor seja republicado. Caso o constituinte originário de 1988 tivesse adotado tal limitação, o expediente de reedições de medidas provisórias nem sequer teria nascido no Brasil e haveria um Poder Legislativo mais forte e atuante com um executivo mais contido.85

Há, porém, quem pense diferentemente:

83_{FIGUEIREDO FILHO, Jayme Poggi de. O decreto-lei na Constituição brasileira. Dissertação} (Mestrado em Direito) _{– Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio de} Janeiro, Rio de Janeiro, 1984. p. 57-58.

84_{MARIOTTI, Alexandre. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 45.}

85_{NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica do} constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009. p. 47.

Assim, como no caso brasileiro da redação anterior do art. 62, da CF, o texto italiano silenciou quanto à possibilidade de reedição de decreto-lei. A Lei nº 400, de 23.8.1988, impôs uma série de limitações materiais e formais ao uso do decreto-lei, exigindo, inclusive, fundamentação acerca da necessidade e urgência, Para Paolo Biscaretti di Ruffia, muitas das dúvidas suscitadas pela prática do decreto-lei anterior a tal legislação foram extirpadas. Entretanto, silenciou ela quanto à possibilidade de reiteração, o que acabou por vedado, ante decisão da Corte Constitucional italiana de 24.10.1996. Tal decisão teve o efeito limitador, na prática, da reiteração, como almejado pela doutrina italiana.86

No Brasil, a reedição de medida provisória, mais de uma vez, em 120 dias, é inconstitucional, em decorrência de Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

86_{SAMPAIO, Marco Aurélio. A medida provisória no presidencialismo brasileiro. São Paulo:} Malheiros, 2007. p. 41.

5 HISTÓRIA DA LEGISLATURA BRASILEIRA PELO PODER EXECUTIVO