Kooperatiflerin Damga Vergisi Karşısındaki Durumu

Se a função de um sistema de governo é operacionalizar a movimentação do Estado, para realização de seus fins, nos parâmetros constitucionais finalísticos, a solução de um impasse entre o Governo e o Parlamento, com origem em uma medida provisória, será um confronto de solução muito mais cômoda no Parlamentarismo do que no Presidencialismo.

É que, no Parlamentarismo, o Governo responde perante o Parlamento e este último pode propor uma moção de desconfiança contra o primeiro, responsabilizando-o, pela indevida edição de uma medida provisória, pela destituição do Gabinete.

Em contrapartida o Poder Executivo, na pessoa do Chefe de Estado, poderá dissolver o Parlamento, convocando eleições, na hipótese deste não exprimir a maioria, que sustente o Gabinete, em uma situação em que ele tenha dificuldade em obter a ratificação de uma medida provisória, pela impossibilidade de arregimentar no Parlamento a maioria necessária à sua conversão em lei.

Nestes termos, a recusa de uma medida provisória pelo Parlamento, pode ocasionar a queda do Governo, que por ela tenha se tornado incompatível com a maioria dos eleitores expressa no Parlamento, situação que não acontece no

Presidencialismo, em que o Presidente da República não responde em face do Parlamento ordinariamente por atos de Governo de natureza política.

Em tese, o fato do Presidente da República não responder de forma ordinária em face do Parlamento, ao preço de seu mandato, como ocorre com o Primeiro- Ministro ou o Gabinete, deixaria o primeiro, no caso do Presidencialismo, na cômoda condição de abusar de seu Poder de edição de medidas provisórias. Assim este fato ensejaria com maior habitualidade confronto entre Poderes e crises políticas comprometedoras do princípio constitucional de separação do Poder.

O Parlamentarismo, assim, superaria o confronto pela queda do Governo que com ele se encontrava em situação conflitiva, cuja destituição lhe cabe e restabeleceria a compatibilidade no funcionamento dos Poderes, na medida em que teria expungido do sistema, o Governo que com ele conflitava, pela edição da medida provisória abusiva, restabelecendo a harmonia entre os Poderes.

No entanto, esta conclusão de que o sistema Parlamentarista seria o que melhor absorveria as disfunções da medida provisória, parece uma generalização equívoca.

Na Itália, Estado parlamentarista, berço do decreto-lei (ou decreto legge, como se prefira), paradigma da medida provisória, as situações de confronto entre Poderes, nem sempre são resolvidas pela via do voto de desconfiança em consequência do Parlamento cobrar do Governo a responsabilidade que o possa levar à destituição, por abuso de poder em editar uma medida provisória.

A Constituição italiana em seu artigo 134 relaciona entre as competências de sua Corte Constitucional, a solução de conflitos de atribuição entre os Poderes do Estado, aqueles do Estado e das Regiões.175

Na Espanha, outro Estado parlamentarista, como noticia Eduardo Garcia de Enterria, igual competência cabe ao Tribunal Constitucional:

La justificación de esta competencia del Tribunal Constitucional parece clara: como ha notado la doctrina alemana, todo conflicto entre órganos constitucionales (más que órganos en el caso de las Comunidades

175_{Art. 134. La Corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale} delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni;sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni;sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione.

Autónomas, por constituir éstas verdaderas “entidades” políticas, como precisan los artículos 2.º, 137 y 152 de la Constitución, aunque entidades “internalizadas” en el seno del Estado y no – por diferencia del federalismo estricto – Estados substantivos) es, por sí mismo, un conflicto constitucional, que pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas, ha estabelecido. Por ello mismo, sólo el Tribunal Constitucional, donde existe, puede ser órgano adecuado para la resolución de estos conflictos, que afectam a la esencia misma de la Constitución, a la cuidadosa distribución de poder y de correlativas competencias por ella operada.176

Da mesma maneira, é o que se pode extrair da citação acima, a doutrina alemã é convergente em competir ao Tribunal Constitucional a solução de conflito entre órgãos constitucionais, como se conclui, colimando a cuidadosa distribuição de poder e a distribuição das correlativas competências por ela operada, nas próprias palavras de Garcia de Enterria.

Edilson Pereira Nobre Júnior177 discorrendo sobre reedição de medida provisória, referindo-se ao jurista Alfonso Celotto, em L‟ „abuso‟ del Decreto-legge, 1997, mais precisamente às páginas 480-510, expõe:

Ante o problema, ponderável preocupação é exposta por Alfonso Celotto: Tal praxe, consequentemente, lesa de maneira gravíssima o princípio da certeza do direito, enquanto – alongando de fato a provisoriedade – comporta que a maior parte da atividade jurídica reste disciplinada precariamente, e muitas vezes de maneira não homogênea, por meses e meses. De tal modo, o decreto-lei vem a ser profunda e radicalmente desnaturado, enquanto a reiteração sistemática e insistida – que dá vida a um verdadeiro e próprio procedimento alternativo de produção normativa – faz-lhe perder a sua intrínseca e natural provisoriedade. O decreto-lei repetidamente reiterado cria efeitos sempre mais irreversíveis, importando na opinião pública uma confiança sobre a sua estabilidade – como nitidamente emerge de alguns pronunciamentos jurisprudenciais – e, sobretudo, não coartando o Parlamento à conversão em lei, que, todavia, permanece sempre livre, mas, antes, a pronunciar-se sobre o ato e, depois, especificamente à sanatória dos efeitos, de qualquer maneira, produzidos pelos decretos-leis não convertidos: somente a intervenção parlamentar pode dar firmeza ao “castelo de papéis” que veio a se formar mediante a cadeia dos decretos-leis, cuja decadência ex tunc produziria efeitos desastrosos.

Linhas adiante, increpa a tal prática o estigma de que se cuida de fenômeno do terceiro mundo do direito, mostrando inclusive que, no Brasil, não constitui somente uma forma de abuso de poder legislativo, mas que melhor ressai como um “escândalo”, uma “prática cancerosa”, que frauda a Constituição. Sobre o caso brasileiro, chega ainda, em nota de rodapé,a exibir quadro sinóptico, relativo aos anos de 1988 a 1996. Tomando-se, à

176_{ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.} Madrid: Thomson Civitas, 2006. p. 160, 2006.

177_{NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Reedição de Medida Provisória (visão comparativa das} jurisprudências da Corte Constitucional italiana e do STF). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 36, n. 143, p. 77-83, jul./set. 1999.

guisa de ilustração, o ano de 1989, posto que no último trimestre de 1988 não houve qualquer reiteração, nota-se que, das 103 medidas provisórias expedidas, somente ocorreram dez renovações, o que equivale a um percentual de 9,7% sobre o total. Assinalando uma tendência cada vez mais crescente, tem-se, no ano de 1996, 648 edições de medidas provisórias, com 15 conversões em lei, e 609 reiterações. Isso significa dizer que, comparadas ao número total de medidas provisórias, as renovações alcançaram o elevado percentual de 93,9%, representando quase uma lídima apropriação da função de legislar do seu titular originário.

Esta questão da reiteração sistemática e insistida de medidas provisórias solucionada no Brasil pela Emenda Constitucional número 32, de 11 de setembro de 2001, nos termos do artigo 62, parágrafo 7º da Constituição Federal178 que implicava em desequilíbrio de Poder, colheu na Itália, solução pelo concurso da Corte Constitucional italiana e não apenas pela ação do Parlamento.

Lá como cá, havia o constrangimento do Parlamento, pela reiteração indevida e abusiva de medidas provisórias e de decretos-lei.

De início, ainda é a notícia de Edilson Pereira Nobre Júnior, a Corte Constitucional italiana com a Sentenza 302, de 10 de fevereiro de 1988, reputara inconstitucional “a insistente repetição do art. 12, incisos 1º, 2º e 3º, do decreto- legge” de 2 de janeiro de 1988. Depois houve decisão desta Corte Constitucional, negando “que a reprodução de disposições por parte do Governo, pudesse ser considerada como restrição da vontade das Câmaras”.

Finalmente conclui o jurista pernambucano:

Mais recentemente, [a Corte Constitucional Italiana] com a Sentenza 360, de 24 de outubro de 1996, perfilhou uma posição inequívoca sobre o assunto, afirmando que o art. 77 da Constituição põe uma alternativa límpida, estreme de dúvida, entre a conversão e a perda de eficácia retroativa do decreto-legge, sem que o Governo tenha a faculdade de invocar prorrogação, ou o Legislativo possa proceder a uma conversão serôdia, tornando, assim, insuperável, o prazo de sessenta dias. Em certo modo, encontra-se a afirmação de que a reprodução do decreto legge sem introduzir variações substanciais lesa a previsão constitucional sob dois perfis: porque altera a natureza provisória da decretação de urgência,

178_{Solução em parte porque a medida provisória pode ser editada novamente em outra sessão} legislativa se for rejeitada ou perder eficácia durante o curso da anterior, nos termos do artigo 62, § 10, da Constituição. Esta alvitrada possibilidade abre margem para abuso de poder permanente. A natureza precípua do instituto medida provisória é de providência precária e urgente, inadiável sob pena de dano iminente para a coisa pública. Admiti-la reeditada depois de recusada quanto a sua urgência, por exemplo, é hipótese que subverte o conceito de urgência de um lado e de outro admite dar-se certa permanência ao que deveria ser precário. Evidente é o privilégio que o constituinte concedeu ao Executivo em situação na qual, ele se sobrepõe ao Legislativo, fazendo-o votar, de novo, o que ele já recusou e dando vigência ao que ele dissera antes que não poderia ser lei.

procrastinando, de fato, o termo invariável previsto pela Constituição para a conversão em lei; porque tolhe valor ao caráter “extraordinário” dos requisitos da necessidade e da urgência.

Igualmente, timbrou em asseverar: a) a insistente reiteração importa em alteração no equilíbrio posto pela Constituição nas relações entre Governo e Parlamento, assumindo aquele o papel de legislador a este conferido; b) também resulta ofendida a certeza do direito, pois não é possível prever-se a duração no tempo das normas reproduzidas, bem como o êxito final do procedimento de conversão.

Em conclusão, a reiteração, quer em face de rejeição expressa do decreto- legge, quer pela sua não conversão em lei em sessenta dias, não é mais tolerada. Abre-se, apenas e tão-só, exceção quando o Governo explicitar motivos autônomos de necessidade e urgência (autonomi motivi di necessità e urgenza) ou conteúdos normativos substancialmente diversos (contenuti normativi sostanzialmente diversi).

A propósito deste assunto, de que o abuso do Poder Executivo em editar medidas provisórias carentes do pressuposto formal de relevância e urgência consigna um dos motivos de confronto entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, tenha-se em conta o que segue:

5.3.6. Apreciação dos pressupostos da urgência e da relevância

Esses dois pressupostos estão submetidos à apreciação política do Presidente da Republica, que goza de larga margem de apreciação sobre a sua ocorrência. O juízo do Presidente da República, porém, está sujeito ao escrutínio do Congresso Nacional, que deve rejeitar a medida provisória se vier a entendê-la irrelevante ou não urgente. No § 5º do art. 62 da Lei Maior está estabelecido que, antes de decidir sobre o mérito da medida provisória – vale dizer, antes de o Poder Legislativo anuir ou não à disciplina constante do texto da medida provisória –, o Congresso deverá analisar os seus pressupostos constitucionais entre os quais se contam os requisitos da urgência e da relevância.

O problema relativo à sindicabilidade desses pressupostos formais surge ao se indagar se há espaço para que também o Judiciário exerça crítica sobre a avaliação do Presidente da República e do Congresso Nacional.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no regime constitucional passado, rejeitava competência ao Judiciário para exercer crítica sobre o juízo de existência dos mesmos pressupostos do decreto-lei. Sob a Carta atual, porém, e desde o julgamento da liminar na ADI 162, esse entendimento mudou.

Em 1989, a jurisprudência do STF sofreu alteração para admitir que esses pressupostos não são totalmente alheios à crítica judiciária. Sem que se desmentisse o caráter discricionário da avaliação política desses pressupostos, reservou-se ao Judiciário a verificação, em cada caso, de eventual “abuso manifesto”. Em precedentes diversos, o STF afirmou a possibilidade de censurar a medida provisória por falta dos requisitos da urgência e da relevância, sem contudo encontrar nas hipóteses que analisava caso para tanto. Em 1998, porém, ocorreu a desaprovação pela falta do pressuposto formal.179

179_{MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso}

Retrata-se a evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o controle constitucional das medidas provisórias.

De início em absoluta omissão, entendendo espaço fechado dos poderes Legislativo e Executivo, a aferição da ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência que atestassem a preexistência de uma situação de fato a comportar a necessidade e urgência na utilização do instrumento excepcional que é a medida provisória.

Em seguida, um tímido avanço, que, não obstante, perdura até hoje, em que o Supremo Tribunal Federal somente interfere no juízo de constitucionalidade dos pressupostos formais de relevância e urgência da medida provisória em casos evidentes de abuso de poder.

Carlos André Spielmann180 disserta:

O voto do Ministro Carlos Velloso na ADIN nº 1.397-1, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, deixa bem clara a posição daquela excelsa corte no que concerne a atribuição do Judiciário de investigar o preenchimento dos requisitos constitucionais de urgência e relevância. Vejamos:

“Constitucional. Administrativo. Medida Provisória: Urgência e Relevância. Apreciação pelo Poder Judiciário. Reedição da Medida Provisória não rejeitada expressamente.

I. Reedição de medida provisória não rejeitada expressamente pelo Congresso: possibilidade. Precedentes do STF: ADIn 295-DF e ADIn 1.516- RO.

II. Requisitos de urgência e relevância: caráter público: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidenciar-se improcedente. No sentido de que a urgência e relevância são questões políticas, que o Judiciário não aprecia: RE 62.739-SP, Baleeiro, Plenário, RTJ 44/54, RDP 5/223” (destaque nosso).

Como já referido este entendimento sofre a alteração apontada após a ADI- MC 162, julgada em 14-12-1989, DJ de 19-9-1997, Rel. Moreira Alves.181 _O Supremo Tribunal Federal passa a controlar, como faz atualmente os pressupostos formais de habilitação das medidas provisórias, em flagrando-as abusivas dos poderes do Poder Executivo em editá-las.

180_{SPIELMANN, Carlos André. O controle de constitucionalidade das medidas provisórias praticado} pelo Supremo Tribunal Federal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica de

Petrópolis, v. 1, p. 11-20, 1999.

Na Itália Estado parlamentarista, a jurisprudência da Corte Constitucional passou por processo semelhante, mas avançou até o ponto de considerar a possibilidade de um controle dos pressupostos de necessidade e urgência mais efetivo:

Na Itália, de forma semelhante a que ocorre ainda no Brasil, muito se discutiu acerca da legitimidade do controle judicial sobre tais requisitos, havendo doutrina que afirmasse estarem eles sujeitos apenas à valoração política, vale dizer, do Governo que editou o ato e do Parlamento que o converteu em lei. A doutrina mais moderna de Zagrebelsky, Paladin e Mortati, que aqui seguimos, admite, sem resistências, a possibilidade de controle jurisdicional dos pressupostos de edição dos decretos-lei italianos.182

Lenio Luiz Streck183 referindo-se a Vital Moreira comenta a supremacia da Constituição soberana em face do caráter constituído e subordinado do Poder Legislativo e destaca com precisão: “A soberania do parlamento cedeu o passo à supremacia da Constituição. O respeito pela separação dos Poderes e pela submissão dos juízes à lei foi suplantado pela prevalência dos direitos dos cidadãos face ao Estado”.

Clèmerson Merlin Clève184 comentara em reflexão, certamente, ainda auspiciosa:

O Supremo Tribunal Federal ainda não teve oportunidade de se manifestar sobre os pressupostos autorizadores da medida provisória. Receia-se, neste particular, que a Corte reproduza o mesmo entendimento pronunciado em relação aos antigos decretos-leis. O STF, vigente a Constituição de 1967, manifestou-se no sentido que “os pressupostos de urgência e relevante interesse público escapam ao controle do Poder Judiciário, por referirem, afinal, questão política”. Com a Constituição de 1988, deverá a Corte Constitucional mudar seu entendimento.

Na Itália, ultimamente, a doutrina, com cautela, vem admitindo um certo tipo de controle sobre os pressupostos das medidas provisórias, mas de caráter limitado, circunscrevendo-se ao território do “excesso de poder legislativo”. Já na Espanha, a Corte Constitucional, como se espera que no Brasil ocorra, não se nega a promover referido controle.

Entende a Corte que os pressupostos de habilitação constituem um conjunto de autênticos limites jurídico-constitucionais da atividade

182_{POGREBINSCHI, Thamy. Controle de constitucionalidade dos decreti-legge: uma experiência} italiana. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 37, n. 146, p. 97-106, abr./jun. 2000.

183_{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Rio} de Janeiro: Forense, 2004. p. 104.

184_{CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado}

governamental e, como tais, controláveis pela Jurisdição. A experiência espanhola deve ser aproveitada pelo Brasil.

Não é demais lembrar que a doutrina brasileira admite o controle judicial dos pressupostos de autorização das medidas provisórias.

Anna Cândida da Cunha Ferraz185 _{aponta a inconstitucionalidade do artigo 49,} inciso V, da Constituição de 5 de outubro de 1988, porquanto não caber ao Congresso Nacional, segundo entende, “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar dos limites de delegação legislativa”.

Conclui:

É, de resto, o que registra, com inteira propriedade, Ferreira Filho: “a norma em exame estende a competência do Congresso Nacional, tornando-o juiz da constitucionalidade de atos do Poder Executivo. O controle de constitucionalidade exercido por órgão político, e o Congresso Nacional indubitavelmente o é, sempre mereceu a desconfiança se não o repúdio da doutrina”.

Conseqüência disso tudo é que tanto o regulamento abusivo como a lei delegada exorbitante podem ser objeto de declaração de inconstitucionalidade por via da ação direta insculpida no artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição de 1988.

Destarte, o Poder Legislativo – e não somente ele – pode propor perante o Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade contra ato normativo regularmente exorbitante da lei regulamentada ou de lei delegada exorbitante da delegação legislativa.186

Calha bem citação extraída em André Ramos Tavares187_:

Jorge Miranda muito bem o demonstra, anotando que o Tribunal Constitucional “(...) integra-se na categoria de tribunais, pela sujeição ao princípio do pedido, por questões jurídicas tanto poderem ser questões concretas como abstratas, pelos critérios jurídicos de decisão e pelo estatuto dos juízes. Mas distingue-se dos restantes tribunais, pela sua relação imediata com a Constituição (com poderes de interpretação vinculativa conforme, na fiscalização concreta), por nele avultar um controlo dirigido aos órgãos da função política e por a sua autoridade se pôr a par da autoridade desses órgãos”.

É o Supremo Tribunal Federal quem, pelo controle de constitucionalidade, poderá dirimir conflitos entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, no que tanja à exorbitância do primeiro, abusiva da faculdade do Presidente da República em editar medidas provisórias. Por conta de desatenção deste para com os pressupostos de

185_{FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre Poderes. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 1994. p. 45.

186_{Ibid., p. 45.}

habilitação das medidas provisórias, subvertendo, pelo excesso legiferante, o equilíbrio entre os Poderes. Desconstituindo a existência, a validade e a eficácia de medidas provisórias carentes dos permissivos de edição pela falta de urgência e relevância nas circunstâncias que tenham dado ensejo a medidas provisórias abusivas.

A despeito de que possa votar o Congresso Nacional em deliberação preliminar e fulminar a falta destes requisitos, para invalidar medidas provisórias, vê- se que atravancada sua pauta pelo abuso, do Presidente da República, legislador inconstitucional, melhor será admitir a concorrente competência do Supremo Federal, enquanto guardião da Constituição, para o controle dos pressupostos de habilitação das medidas provisórias.

Entende-se ser jurídica esta sugestão.

A Constituição da República Federativa do Brasil impõe restrições a que possa o Presidente da República editar medidas provisórias que não estão postas