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Como se disse a ótica fundamental deste tópico há de considerar a divisão do Poder por Montesquieu, em suas funções de legislar, governar e julgar, respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário ou o papel vertical que no sistema inglês tem o Parlamento como fautor de leis e o Gabinete, enquanto órgão de administração, porque a medida provisória é uma função legislativa que a Constituição confere ao Presidente da República, excepcionalmente.

Será, porém, pela Constituição do Brasil de 24 de janeiro de 1967, que o decreto-lei assume, entre nós, a condição de ato normativo de iniciativa do Presidente da República por meio de outorga constitucional a esta autoridade, permitindo-lhe expedir decretos com força de lei, para vigência imediata.

92_{Infelizmente o legislador constituinte, vivendo a fantasia da recuperação plena da ordem} democrática, não teve a necessária prudência de substituí-lo [o decreto-lei], por outro instituto mais afeiçoado às contingências e peculiaridades da vida brasileira. Assim é que, sem se consultar para o ambiente geral de nossas instituições e para um certo componente autoritário que persiste em todos os momentos de nossa vida republicana, importou-se da Itália os já referidos provvedimenti provvisori, entre nós batizados de medidas provisórias (FIGUEIREDO, Fran. As medidas provisórias no Sistema Jurídico-Constitucional brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 28, n. 110, p. 137-152, abr./jun. 1991. Neste mesmo sentido: TAVARES, André. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.153. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 154).

Em matérias de segurança nacional e de finanças públicas e desde que configuradas, de fato, hipóteses de urgência ou de interesse público relevante, que os justifiquem, não resultando aumento de despesas de sua edição.

Depois, o Congresso Nacional poderia deliberar por rejeitá-los ou aprová-los dentro de sessenta dias, de suas edições, sem emendas. Na primeira hipótese expressamente. Na segunda, expressamente ou por via tácita, se, neste prazo não houvesse deliberação sobre o seu texto.93

A Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969, por seu artigo 55, facultou ao Presidente da República, a expedição de decretos-leis, incluindo em sua competência, além da matéria supra referida e que já constava do artigo 58, da constituição que a antecedera, a criação de cargos públicos e a fixação dos seus respectivos vencimentos.

Ele poderia editar o decreto-lei, para posterior sufrágio do Congresso Nacional, como previra a Constituição de 1967.

Atente-se para o fato de que a Constituição brasileira de 1967 em seu artigo 58 já dispunha

Art. 58. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante (...) poderá expedir decretos com força de lei (...), tanto quanto dispusera o artigo 77 da atual Constituição Italiana, que il Governo adotta, sotto la sua responsabiltà, provvedimenti provvisori com forza di

legge e como dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, Art. 62. (...), o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei (...) (grifo nosso).

O denominador comum entre todos os institutos, decretos com força de lei ou provvedimenti provvisori con forza di legge e medidas provisórias, com

força de lei, está claro no contexto das constituições analisadas.

Demonstra a relação visceral mais que isto, umbilical, por consequência, que há entre eles, como disciplinados na Constituição italiana de 1948 e nas brasileiras de 1967 e de 1969 e de 1988.

93_{Porém, a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, além destes 60 dias, conferia nestas situações ao} Congresso Nacional mais dez sessões a eles subseqüentes em regime de urgência para deliberar nas formas supra previstas sobre o decreto-lei, por força da Emenda Constitucional nº 82, relativa a esta Carta.

Até mesmo por uma questão de anterioridade cronológica, é irrefutável que a matriz do constituinte brasileiro na criação da medida provisória é a Constituição italiana de 1948 e que de passagem pela Constituição Brasileira de 1967, ampliada por nossa Constituição de 1969, esta ideia se alojou na Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, sem rebuços, camufladamente.94

Não obstante o constituinte brasileiro de 1988 tenha extirpado da medida provisória a aprovação do decreto-lei por decurso de prazo e a impossibilidade de emendas em seu texto por iniciativa de parlamentares, no curso do processo legislativo de sua aprovação porque o texto do diploma legal deveria ser aprovado ou não na íntegra, como expressavam as constituições de 1967 e 1969.

Sem embargo de que tenha o constituinte de 1988, limitado o campo material para sua ação e disciplina legislativa, o qual, a despeito da Constituição de 1967, poderia abranger todo o sistema constitucional brasileiro, incluindo a Constituição.

Como dispunha o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, que vigeu concorrentemente com a Constituição de 1967 e com a Emenda Constitucional de 1969.

Como se verifica, a origem da medida provisória está em todo este plexo de constituições e sistemas constitucionais enfocados.

94_{As medidas provisórias estão previstas no art. 62 da Constituição.}

É exceção ao princípio de que ao Legislativo incumbe atos que obriguem. A medida provisória não é lei, é ato que tem „força de lei‟. Por que não é lei? Lei é ato nascido no Poder Legislativo que se submete a um regime jurídico predeterminado na Constituição, capaz de inovar originariamente a ordem jurídica, ou seja, criar direitos e deveres. Notem a primeira afirmação: „É ato nascido no Poder Legislativo‟, capaz de criar direitos e obrigações. A medida provisória também cria direitos e obrigações, também obriga, porque o constituinte permitiu exceção ao princípio doutrinário segundo o qual legislara incumbe ao Legislativo. Não é lei, porque não nasce no Legislativo. Tem a força de lei, embora emane de uma única pessoa, é unipessoal, não é fruto de representação popular, estabelecida no art. 1º, parágrafo único (todo pode emana do povo). Medida provisória não é lei. A Constituição italiana foi o modelo inspirador do constituinte brasileiro. Ocorre, entretanto, que entre as medidas provisórias da Itália e do Brasil há grande diferença. Lá o sistema de governo é parlamentar e a Constituição prescreve que o „Governo‟ (no caso, o Gabinete, por meio do Primeiro- Ministro) editará a medida provisória sob sua responsabilidade. O que é responsabilidade no sistema parlamentar? É aquela de natureza política. Portanto, o que ocorre se a medida provisória não for aprovada pelo Parlamento italiano? O Gabinete (Governo) cai. Mais ainda: a Constituição italiana faculta ao Parlamento – se não aprovada a medida provisória – a regulamentação das relações jurídicas dela decorrentes. Aqui obriga-se. A expressão é imperativa: „devendo‟ o Congresso Nacional regulamentar as relações jurídicas dela decorrentes se a medida provisória não for aprovada. Por outro lado, também não prevê a nossa Constituição, a responsabilidade política do Presidente da República no caso de não aprovação da medida provisória.

Por isso, tenho salientado que a medida provisória pouco difere do decreto-lei previsto na Constituição anterior (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 145).

Enquanto todas elas, por estado de necessidade do Estado, permitem ao Presidente da República ou ao Gabinete editar atos normativos com força de lei provisória e para prover prontamente a solução de crises das mais diversas ordens, em casos graves e em situações de prováveis riscos de dano iminente para a coletividade e que exigem urgente solução normativa para que estes riscos não se concretizem e ante os quais serão ineficazes porque morosos os trâmites do prévio processo legislativo parlamentar, notoriamente lentos.

5.6 A Medida Provisória e Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro