Konut Finansman Fonu ve İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetler

Kanunun getirdiği en önemli yeniliklerden biri konut finansmanı fonunun (fon) düzenlenmiş olmasıdır. Bu çalışmanın ikinci bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, özel amaçlı yapı kurulmadan menkul kıymetleştirme mümkün olmamakta; kredi kurumu kendi oluşturduğu varlıkları kendi iflas riskinden arındırılmış bu özel amaçlı yapılara devretmekteydi. Özel amaçlı yapı, ilgili ülkenin kendi mevzuatına ve menkul kıymetleştirmenin yapısına bağlı olarak malvarlığı havuzu (fon) veya şirket şeklinde olabilmekteydi.

Yurtdışı uygulamalarında malvarlığı havuzu şeklinde organize edilen yapıya en uygun form, ülkemizde halen menkul kıymet yatırım fonlarında uygulanmaktadır. Menkul kıymet yatırım fonlarının mevcut yapısı özel amaçlı yapılara benzerlik göstermekle beraber, bu fonksiyonu yürütmek için eksiklikler taşımaktadır.

Ülkemizde 1990 lı yılların başında önemli ölçüde menkul kıymetleştirme yapılmış ve özellikle tüketici kredilerine dayanarak varlığa dayalı menkul kıymet ihraçları yapılmıştır. Bu ihraçlarda menkul kıymetler “varlığa dayalı menkul kıymet” olarak isimlendirilmiş olmakla beraber, bankaların aktifindeki alacaklar herhangi bir özel amaçlı yapıya devredilmemiş ve bankaların aktifinde kalmaya devam etmiştir. Zaten o dönemde mevzuatımızda alacakların devredilebileceği bir özel amaçlı yapı formu da bulunmamaktaydı. Bu nedenle çıkarılan menkul kıymetler ekonomik ve finansal yapısı itibariyle varlık teminatlı menkul kıymet niteliği taşımaktaydı.

Kanunda konut finansman fonunun temel esasları belirlenmiş ve pek çok konuda da SPK’ya düzenleme yetkisi verilmiştir. SPK, Konut Finansmanı Fonlarına ve İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği 4.9.2007 tarihli ve 26603 sayılı Resmi Gazetede yayımlayarak konuyla ilgili düzenlemeleri tamamlamıştır. Aşağıda düzenlenen yapı ana başlıklar halinde verilmektedir.

—Kurucunun (Kreditörün) İflas Riskinden Korunma: Yapılan düzenlemelerde konut finansmanı fonunun tüzel kişiliği bulunmayan bir görev kurumu yapısında bir mal varlığını temsil ettiği, bu mal varlığının kurucusunun malvarlığından ayrı olduğu ve ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin tamamı itfa edilinceye kadar, başka bir amaçla tasarruf edilemeyeceği, rehin ve haciz işlemlerine konu olamayacağı, teminat gösterilemeyeceği ve iflas masasına dâhil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Böylece fona devredilmesi ile kredi alacaklarının kredi verenle mülkiyet bağı tamamen koparak gerçek satış ile tüm hakları fona geçmekte ve kredi verenin iflas veya ödeme güçlüğü hallerinde fonun malvarlığına rücu imkanı ortadan kalkmaktadır. Diğer taraftan, fonun kendisinin de iflası sözkonusu değildir.

—Fonun kurucuları: Konut finansman fonunu, ipotek kredilerini veren bankalar ve finansman şirketleri kurabileceği gibi, bankalar ve finansman şirketlerinin kredilerini devredebileceği ikinci el kurumu olan ipotek finansman kuruluşu ve aracı kurumlar da kurabilmektedir. Bankalar ve finansman kuruluşları aynı zamanda kredi veren kurumlar olduğundan doğal kurucu durumundadır. Diğer taraftan, ekonomik ve finansal açıdan kredi veren her bankanın konut finansman fonu kurarak İDMK ihraç etmesine gerek bulunmayabilir. Bu durumda yapının oluşturulması, kredi değerliliğinin artırılması ve diğer prosedürler yönünden uzmanlaşmış bir banka, diğer bankalardan devraldığı alacakları konut finansman fonuna aktarabilecektir.

—Fona devredilecek varlıkların niteliği: Fona devrolunacak tüm kredi alacaklarının ipotekle teminat altına alınması, teminat konutun yapı kullanma izninin bulunması, ipoteğin fon hesabına, kurucu adına tapu siciline tescil ettirilmesi zorunludur. İpotekli konut kredilerinin teminatı olan konutlara ilişkin tapu sicilinde beyanlar hanesine, ilgili kredinin fona devredildiği hususu kaydedilecektir. Yapı kullanma izninin bulunmaması halinde teminatın değeri belirsiz olacağından yüksek bir kredi riskine maruz

kalabilmektedir. Ayrıca ipotek altına alınmış konutun deprem, yangın ve her türlü doğal afete karşı sigortalanması şartı da getirilmiş bulunmaktadır. Kredi alacakları bir sözleşme ile devredilip tüm hakları fona geçmesine rağmen, kredinin teminatı olan ipotekler fonun tüzel kişiliği bulunmadığından fon adına tescil ettirilememektedir. Bu durumda, fonun yönetimi ve gözetimi konusunda sorumluluklar getirilmiş olmakla birlikte, ipotek üzerinde tasarruf yetkisi kurucuda kaldığından, öngörülen mekanizmanın güvenilirliği konusunda sorular ortaya çıkabilecektir.

Fona ayrıca İDMK ve İTMK, nakit ve benzerleri, türev araçlardan kaynaklanan haklar ve teminatlar alınabilmektedir.

Diğer taraftan, fon portföyünde yer alan varlıklardan elde edilen, ödeme planına bağlı olan veya olmayan nakit akışlarının gerekli kesintiler yapıldıktan sonra İDMK sahiplerine aktarılması ve fonun sınıflara ayrılması halinde ancak alt sınıfları temsil eden menkul kıymetlerin kurucu tarafından satın alınabileceğine ilişkin düzenlemeler, varlıkların fona devrinin gerçek satış kapsamında olması gerektiğini ifade etmektedir. Ancak bu çalışmanın yapıldığı tarih itibariyle ihraç edilmiş herhangi bir İTMK bulunmadığından, devrin gerçek satış olup olmadığına yönelik bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

—Fonun ve İTMK ‘nın yapılandırılması: Bu çalışmanın ikinci bölümünde incelendiği üzere, ödeme aktarmalı yapılanmada, fona devredilen kredilerden kaynaklanan nakit akışları başkaca bir işleme gerek bulunmaksızın doğrudan İDMK sahiplerine aktarılmaktaydı. Düzenlemelerimiz bu konuda esneklik sağlamakta, istendiği takdirde ödeme aktarmalı bir yapının kurulmasına imkân vermektedir. Ancak, ülkemizde ipotek kredilerine garanti veren ve kamu tarafından desteklenmiş (Fannie Mae ve benzerleri gibi) kurumlar bulunmadığından, dayanak ipotek kredilerinin geri ödemelerinde oluşabilecek temerrütler dikkate alındığında, bir başka deyişle kredi riski nedeniyle ödeme aktarmalı menkul kıymetlerin ihracında satış başarısı düşük olacaktır.

Düzenlemelerimiz fon bünyesindeki varlıkların vadesi ve bu varlıkların anapara ve faiz ödeme zamanları ile farklı faiz türü, anapara ve faiz ödemelerindeki öncelikler, fonun

tasfiyesi halinde öncelikler ve kredi risklerine göre sınıflara ayrılmasına da imkan sağlamaktadır. Buna göre örnek verecek olursak,

-Fona aktarılan ipotek kredilerinin 5 yıl vadeli olanları birinci sınıfı, 10 yıl vadeli olanları ikinci sınıfı temsil edebilir;

-Oluşturulacak A sınıfı faiz geri ödemelerini önce alır, B sınıfı riskli olarak A sınıfından kalan faiz ödemelerini, C sınıfı daha riskli olarak A ve B’den arta kalan faiz ödemelerini ve nihayetinde Z sınıfı anaparadan en son kalana sahip olabilir;

-A sınıfı kredi değerliliği en iyi olan kredi gruplarının faiz ve anaparaları, B sınıfı kredi değerliliği daha düşük olan kredi gruplarının faiz ve anaparalarını, Z sınıfı kredi değeliliği dahi bulunmayan en riskli kredi gruplarının faiz ve anapara ödemelerini alabilir;

-Fonun tasfiyesi halinde A sınıfına olan yükümlülükler önce karşılanır, B sınıfına A’dan arta kalanlar ödenir.

Görüldüğü üzere, hedeflenen derece notuna ve ihracın hedef kitlesine göre sayısız opsiyon bulunmakta, düzenleme tüm opsiyonların gerçekleştirilmesine imkan tanımaktadır.

Ayrıca, fonun içindeki ipotek kredilerinin kalan anapara tutarlarının, ihraç edilen İDMK’ların anaparalarından ve faiz ödemelerinin de İDMK’lara yapılacak faiz ödemelerinden az olmaması gerekmektedir.

—Fonun kredi değerliliğinin artırılması: Düzenlemelerde kredi değerliliğinin artırılmasına yönelik çeşitli mekanizmalar öngörülmüştür. Bu mekanizmalar aşağıda verilmektedir:

- kredi veren, oluşturulan daha alt sınıf varlıkları temsil eden menkul kıymetleri satın alabilmekte,

- kurucu ve/ veya üçüncü bir tarafla sigorta, garanti, teminat mektubu veya diğer bir garanti yöntemi kullanılmasını teminen sözleşme yapılabilmekte,

- yukarıda anlatıldığı şekilde fon malvarlığından, farklı haklara sahip farklı sınıflar oluşturulabilmekte,

- ipotekli konut kredilerinin fonun toplam yükümlülüklerini aşan kısmı, hizmet sözleşmesi ile belirlenecek oran veya miktarda bu amaçla oluşturulacak yedek hesaplara aktarılabilmektedir.

Kredi değerliliğinin artırılmasına yönelik bu düzenlemeler de uluslar arası uygulamalarla tamamen uyumlu bulunmaktadır.

—Fonun yönetimi: Fonun yönetiminin kurucu tarafından atanmış, bilgili, tecrübeli ve muteber kişilerden oluşmuş 3 kişilik bir fon kurulu tarafından sağlanması gerekmektedir. Fon kurulu, fonun kuruluşu ve İDMK’ların halka arzıyla ilgili tüm yasal dokümanları hazırlamakla; fon portföyünün oluşturulması, değerlenmesi ve fon varlıklarının saklanması, kaydedilmesi, kayıtların doğru olarak tutulması ve izlenmesi, bunlara ilişkin belge düzeninin kurulması; fonun, İDMK sahiplerinin hak ve menfaatlerini koruyacak şekilde, temsili, yönetimi ve denetiminin gözetiminden sorumlu bulunmaktadır.

—Hizmet sağlayıcı: Hizmet sağlayıcı, ipotekli konut kredilerinin günlük idaresinden sorumlu olan, kurucu veya kurucu niteliğini haiz diğer bir kuruluş olarak tanımlanmaktadır. Hizmet sağlayıcı, ipotekli konut kredilerine ait anapara ve faiz ödemelerinin zamanında tahsil edilmesi ve fon hesabına aktarılması, konutlara ilişkin sigorta primlerinin ödenmesi, kullandırılan krediye ilişkin sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunması halinde, konutlara ilişkin vergilerin borçludan zamanında tahsil edilmesi ve vergi otoritelerine ödenmesi, borçluların ödeme kabiliyetlerinin gözetimi ve denetimi ile ödemelerin geç yapılması veya hiç yapılmaması halinde borçluya gerekli ihtarların yapılması konularında görevlendirilmiştir.