Keohane, iki tür feminizm ile “neoliberal kurumsalcılık” arasındaki “ittifak"! iş

A muitos já deve estar acometendo a dúvida: como falar em “certeza” na atribuição das competências administrativas se é corrente a outorga, pelo legislador, de uma margem de apreciação subjetiva à Administração Pública?

120 _{Princípios gerais de Direito Administrativo, p. 59.}

121 _{ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo, v.1, pp. 9 e 10.}

122 _{Julgamos que a liberdade de conformação da função legislativa constitui uma competência}

discricionária, a qual se diferencia da discricionariedade administrativa apenas em termos quantitativos. A discricionariedade legislativa é tão-somente mais lata que a discricionariedade

administrativa. Para um exame aprofundado desta problemática, consultar: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão

Para que respondamos satisfatoriamente a esta questão – o que pretendemos fazer ao tratarmos da segurança jurídica no Direito Administrativo sob a perspectiva da certeza –, além de outras que se colocarão, é preciso que elucidemos, mesmo que resumidamente, o que vem a ser esta “margem de apreciação subjetiva” conferida pela lei à Administração, à qual dá-se o nome de “discricionariedade administrativa”.

A doutrina costuma referir-se a “atos vinculados” e “atos discricionários” e já nesta divisão destacam-se problemas teóricos123_{. Isto porque a discricionariedade} e a vinculação, sobre não residirem no ato administrativo, tampouco se estremam de modo absoluto, como faz crer esta categorização. Em verdade, a discricionariedade e a vinculação coabitam a competência administrativa, de modo

que o agente público, diante do caso concreto, terá aspectos da competência vinculados, os quais são resolvidos ao nível da lei, sem que neles possa intervir, a par de aspectos discricionários, dos quais decorre um campo de apreciação subjetiva para melhor atendimento da finalidade legal.

Ademais, com fulcro nas lições do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, impõe-se observar que a discricionariedade se funda em duas razões, a saber: a possibilidade de adoção, diante do caso concreto, da solução que satisfaça perfeitamente a finalidade legal; e uma contingência lógica da linguagem, a qual invariavelmente é portadora de conceitos indeterminados.124

Acerca do primeiro fundamento, é de reconhecer-se que é de todo impossível, no plano abstrato, por meio de uma classificação rígida, contemplar a ilimitada complexidade do mundo fenomênico, de modo a ser recomendável, perante certas situações, a autorização legislativa para que o agente

123 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, pp. 367 e 368.} 124 _{Op. cit., pp. 951 e 952.}

administrativo, em atenção às singularidades do caso concreto, dê a solução que mais julga conveniente e oportuna para atendimento da finalidade legal.

Quanto ao segundo fundamento, sobre o qual muito se dissente125_{, limitar-}

nos-emos a dizer que inúmeros conceitos, por se referirem a objetos que se apresentam como um continuum e não como quanta126_{, ou seja, por existirem em} graus e medidas variáveis, poderão ser concretamente reconhecidos em alguns casos, mas não em todos127_{. Assim, por exemplo, um conceito como “urgência”,}

largamente utilizado na linguagem das normas, pode, em certa situação, ser induvidosamente empregado (zona de certeza positiva), bem como, de outro lado, ter seu emprego induvidosamente rechaçado (zona de certeza negativa). Entretanto, entre os dois extremos há uma infinidade de situações que se duvidaria qualificar como urgente e perante as quais não há como fazer um juízo objetivo e conclusivo (zona de incerteza)128. Poderiam existir duas opiniões antagônicas, sem que nenhuma delas pudesse arrogar-se o predicado da verdade. Eis onde reside a discricionariedade nos conceitos indeterminados.

Contudo, é bom que se sublinhe, só se pode atestar a existência da discricionariedade frente ao caso concreto. No plano abstrato da norma jurídica é possível afirmar a possibilidade de um juízo discricionário, no entanto é o contexto fático que, ao estreitar as interpretações legítimas da norma, indicará a

125 _{Há uma corrente doutrinária que nega a existência de discricionariedade em relação aos} conceitos jurídicos indeterminados, e outra, à qual nos filiamos, ao lado do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que a admite. Eminente porta-voz daquela corrente é o Professor García de Enterría.

126 _{SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad}

administrativa, p. 74.

127 _{ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo, vol. I, p. 204; BANDEIRA DE MELLO, Celso} Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, pp. 22 e 23.

128 _{A respeito, o ensinamento de Genaro Carrió: “Todo cuanto podemos decir es que hay casos} centrales o típicos, frente a los cuales nadie vacilaría en aplicar la palabra, y casos claros de exclusión respecto de los cuales nadie dudaría en no usarla. Pero en el medio hay una zona más o menos extendida de casos posibles frente a los cuales, cuando se presentan, no sabemos qué hacer” (Notas sobre derecho y lenguaje, pp. 31 e 32).

subsistência de um campo de “alternativas igualmente justas, entre indiferentes jurídicos”129, é dizer, de discricionariedade.130

A estas considerações cabe agregar que, à luz da bimembridade constitutiva das normas jurídicas, traduzida no pressuposto de fato ao qual se liga uma conseqüência jurídica, é possível identificar, na regra de competência, as modalidades de discricionariedade administrativa.131

Assim, emergirá discricionariedade quando a norma jurídica, em sua

hipótese normativa, ostentar conceitos indeterminados ou simplesmente não

descrever a situação fática apta a deflagrar a conseqüência jurídica. No tocante ao

conseqüente normativo, a discricionariedade será derivada de eventual faculdade

atribuída ao agente público para a prática do ato administrativo; de autorização para que o agente escolha o momento oportuno para a edição do ato administrativo; de outorga ao agente da eleição da forma jurídica de que se revestirá o ato administrativo; de concessão ao agente da escolha da providência considerada idônea ao cumprimento da finalidade legal132.

De resto, a discricionariedade não é um campo insondável ao Poder Judiciário, ao qual sempre cumprirá o dever de averiguar se, no caso concreto, foram respeitados os seus limites.