H. Kefâet Şartının Arandığı Hususlar
I. Kefâet Muhayyerliği Sebebiyle Evliliğin Sonlandırılması
Evlenecek erkek ile kadın arasında denkliğin bulunmayışı, esasen bir evlilik engeli değildir. Şayet öyle olsaydı kadının ve velilerinin denkliğin olmayışına razı olmak suretiyle nikâhın devamını tercih etme imkânları bulunmazdı. Yani denklik şartı yerine getirilmeden kıyılan nikâh, hiçbir şekilde geçerlilik kazanmazdı. Bu sebeple erkeğin denkliğin arandığı hususların birinde veya birkaçında kadına denk
400 Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, 4/272-273; Derdîr, eş-Şerhu’s-sağîr, 2/400; Bilmen, Kâmus, 2/67-68. 401 Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, 4/276; Bilmen, Kâmus, 2/67; Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 7/247. 402 Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, s. 182.
olmaması halinde ilgili kişiler böyle bir akde razı olurlarsa akit, sahih olarak gerçekleşmiş olur. Dolayısıyla sahih bir akdin doğuracağı bütün hükümleri içerir.
Âkile, ergin ve hür olan bir kadının, kendini mehr-i misille ve dengi olan bir kimseyle evlendirmiş olması halinde veli için muhayyerlik hakkı olmadığı ifade edilmişti. Aynı şekilde velinin, kadını kendi rızasıyla dengi olmayan bir kimseyle evlendirmesi de kadın için muhayyerlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla muhayyerlik hakkı, denkliğin olmadığı nikâhta sabit olmaktadır.
Denkliği, bağlayıcılık şartlarından sayan fukahaya göre erkeğin kadına denk olmaması halinde nikâh, ilgili taraf açısından muhayyerlik barındıracağından gayr-ı lâzım hale gelir. Muhayyer olan kimse, böyle bir nikâha razı olursa artık taraflar için akit, bağlayıcılık kazanır. Şayet razı olmaz da nikâhı ortadan kaldırmayı isterse fesih hakkını kullanabilir. Kefâeti sıhhat şartı kabul eden fukahaya göre ise kefâetin yokluğu, akdin sıhhatine engel olmakta ve evliliği gayr-ı sahih hale getirmektedir. Böyle bir durumda ise kadın ve velileri için muhayyerlik söz konusu olmaz. Çünkü zaten nikâh bâtıldır, yok hükmündedir.
Şâfiî mezhebine göre velisi, kadını onun rızasıyla dengi olmayan bir kimseyle evlendirirse veya eşit seviyede olan yakın velilerden biri, hem kızın hem de geriye kalan velilerin rızasıyla evlendirirse böyle bir nikâh, sahih ve bağlayıcıdır. Böyle bir durumda kadın ve velileri denklik haklarından vazgeçmiş kabul edilirler. Dolayısıyla ne kadının ne de velilerinin artık itiraz etmeye hakları bulunmamaktadır. Eşit derecedeki velilerin tamamının razı olmaması halinde ise böyle bir nikâhın bâtıl olacağı kabul edilmiştir. İmam Şâfiî’den gelen bir görüşe göre ise razı olmayan veliler için muhayyerlik hakkı bulunmaktadır. Kadın, denksizliğe razı olsa bile eşit derecedeki velilerinin tamamı razı oluncaya kadar nikâh, gayr-ı lâzımdır. Veli, kadını dengi olmayan bir erkekle evlenmeye zorlayamaz. Şayet kadının razı olmadığı, velisininse razı olduğu böyle bir nikâh, daha güçlü görüşe göre bâtıl kabul edilmiştir.403
Mâlikî mezhebine göre kadın ve onu evlendiren veli, denkliğin olmayışına razı olsalar bile diğer veliler, nikâha karşı çıkma hakkına sahiptir. Denkliğin bütün
velilerin ortak hakkı olduğunu kabul eden Mâlikî mezhebi, bir kısmının denklik hakkından vazgeçmesiyle diğerlerinin hakkının düşmediğini savunur. Bu sebeple denkliğin olmadığı böyle bir nikâha razı olma veya reddetme arasında veliler de tercih hakkına sahip olmaktadır.404
Hanbelî mezhebine göre İmam Ahmed b. Hanbel’den gelen bir rivâyete göre denklik, nikâhın sıhhat şartıdır. Dolayısıyla denkliğin bulunmadığı bir nikâh, bâtıl sayılmaktadır. Ondan gelen bir diğer rivâyete göre ise denklik, esasen nikâhta şart olan bir husus değildir. İbn Kudâme’ye (ö. 620/1223) göre doğru olan bu görüştür. Ayrıca o, kadının ve velilerinin razı olmamaları halinde nikâhı feshetme haklarının olduğunu ifade etmiştir.405
Kefâetin olmayışından kaynaklanan muhayyerlik sebebiyle nikâhı feshettirme hakkı, kadın şüpheye yer kalmayacak şekilde hamile kalıncaya dek sabit olmaktadır. Dolayısıyla veli, bu zamana kadar nikâhı feshettirme talebinde bulunabilir.406 Mâlikîler ise zifaf gerçekleşinceye kadar muhayyerlik hakkının devam ettiği, zifafın gerçekleşmesiyle birlikte bu hakkın ortadan kalktığı görüşündedirler.407
Kadın ve velilerinin denkliğin olmayışını bilerek ve buna razı olarak gerçekleştirmiş oldukları nikâh akdinin sahih ve bağlayıcı olduğunu, bundan dolayı da itiraz hakkının ortadan kalktığını söylemiştik. Aynı şekilde denklik bulunup bulunmadığını araştırmamış ve gereken önemi vermemişlerse ya da nikâh akdi gerçekleştikten sonra denklik olmadığı ortaya çıkmış da razı olmuşlarsa yine onlar için muhayyerlik söz konusu değildir. Fakat erkek akitten önce denk olduğunu bildirmiş veya denklik şart koşulmuş da akitten sonra böyle olmadığı ortaya çıkmışsa kadın ve velileri için muhayyerlik hakkı bulunmaktadır. Çünkü burada kadın ve velisi, denkliğe itibar etmiş ve gereken araştırmayı yapmış oldukları halde karşı taraftan aldatılmış olmaktadırlar.408
404 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, 3/31; Bilmen, Kâmus, 2/68. 405 İbn Kudâme, el-Muğnî, 9/389.
406 Mevsılî, el-İhtiyâr, 3/100; Bilmen, Kâmus, 2/71; Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 7/247-248; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, s. 182; Ahmet Yaman, İslâm Aile Hukuku, s. 52.
407 Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 7/238. 408 Bilmen, Kâmus, 2/69.
Denkliğin olmamasından dolayı evlilik akdi sonlandırılacak ve eşlerin arası ayrılacaksa bu, sadece hâkimin denklik ihlalinin bulunduğuna dair tespitinden sonra gerçekleşir. Dolayısıyla hâkim kararı olmadan eşlerin arasını ayırmak caiz görülmemiştir. Nikâh, esasen sahih olarak vücut bulduğundan feshedilmediği sürece zevciyyet hükümleri devam etmektedir. Bu husus, alışveriş akdinde teslim alındıktan sonra görülen bir ayıp nedeniyle malın geri verilmesine kıyas edilmiştir. Nasıl ki alışveriş akdinde bu, hâkimin hükmüyle sabit oluyorsa eşler arasındaki ayrılıklarda da aynı şekilde hâkimin hükmü gerekmektedir. Çünkü denkliğin bulunmayışı da aslen bir kusurdur, noksanlıktır. Dolayısıyla yapılacak işlem, bu noksanlık sebebiyle akdi feshetmektir.409 Hâkimin meseleyi tetkik etmesine ve evliliğin ortadan kaldırılmasına sebep olacak bir durum olup olmadığını tespit etmesine ihtiyaç vardır.
Denkliğin olmayışı sebebiyle gerçekleşen ayrılık, talâk değil fesih sayılmıştır. Çünkü talâk, nikâhta bir tasarruftur. Fesih ise nikâhın aslını ortadan kaldırmaktır. Şayet hâkim, karı ile kocanın arasını koca adına ayırırsa o zaman bu işlem boşama olur. Burada ise ayırma işlemi koca adına gerçekleştirilmediğinden talâk sayısında bir azalma söz konusu değildir.410 Bu görüş Hanefîlerin koca tarafından gerçekleşen ayrılıkları talâk, kadın tarafından gerçekleşen ayrılıkları ise fesih saymalarının bir sonucudur.
Hâkimin ayrılığa hükmetmesinin ve bu ayrılığın bir fesih sayılmasının sonuçlarına gelince nikâhları feshedilen bu kimseler, daha sonra tekrardan evlenecek olsalar kocanın üç boşama hakkı yine sabit olur. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi bu tür ayrılıklar fesih sayıldığından talâk sayısını azaltmaz. Fesihle aralarının ayrılması durumunda kadın, talâka mahal olmaktan çıkar. Dolayısıyla erkeğin kadını iddet süresi içerisinde tekrar boşaması söz konusu değildir. Bu ayrılığın fesih sayılmasının bir diğer sonucu ise bu kadın ve erkek yeniden bir araya gelmek isterlerse yeni bir akde ihtiyaç vardır. Ric’î talâkta olduğu gibi iddet süresi içerisinde koca, karısına geri dönemez. Cinsel birleşmenin gerçekleşip gerçekleşmemesi durumuna göre de kadın, mehri almaya hak kazanır veya mehri alamaz. Şayet aralarında cinsel birleşme gerçekleşmemişse ve fesih, zifaftan önce meydana gelmişse kadın, erkekten mehir
409 Serahsî, el-Mebsût, 5/26; Bilmen, Kâmus, 2/70-71. 410 Serahsî, el-Mebsût, 5/26; Bilmen, Kâmus, 2/71.
alamaz. Fakat aynı durumda talâk gerçekleşmiş olsaydı belirli şartlar dikkate alınarak mehr-i müsemmânın yarısı veya müt’a denilen karşı tarafın gönlünü alacak bir hediye verilmesi gerekecekti. Şayet fesih, zifaf gerçekleştikten veya sahih halvet olduktan sonra gerçekleşmişse kadın, mehr-i müsemmâyı alma hakkına sahiptir ve iddet beklemesi gerekmektedir. İddet beklediği süre boyunca da koca, kadının nafakasını sağlamakla yükümlüdür. Kadın, nikâhın aslından kaynaklanan nafaka hakkına sahip bulunduğundan iddet beklediği süre boyunca da bu hakkı devam eder.411
Nikâhta kefâeti şart olarak kabul eden fukaha, kadının ve velilerinin haklarının korunması ve utanç duyacakları bir evliliğe mecbur bırakılmamaları gibi sebeplerden ötürü denkliği, hukukî bir şart olarak ele almışlardır. Denkliğin gerekli olduğuyla ilgili zikredilen âyet ve hadislere baktığımızda ise nikâhta mutlak surette aranmasından ziyade bir tavsiye niteliğinde olduğunu görüyoruz. Ayrıca fakihlerin denklik ölçülerini belirlerken içinde yaşadıkları dönemin ve toplumun şartlarını dikkate aldıklarını söyleyebiliriz. Denkliğin arandığı hususların bir kısmı, günümüzde geçerliliğini kaybetmekle birlikte bir kısmı da varlığını sürdürmektedir. Örneğin denklikte aranan şartlardan kişinin özgür oluşunu ifade eden hürriyet, günümüz için geçerliliğini yitirmiştir. Zira kölelik sistemi artık mevcut değildir. Bütün bunlar göz önüne alındığında her ne kadar denklik, evliliklerde mutlaka bulunması gereken bir şart olmasa da eşler arasında uyumun sağlanması, beraberliğin sağlıklı bir şekilde sürdürülmesi ve aileler arasında huzurun temini için bugün de evliliklerde denkliğin aranması taraflar için büyük faydaları beraberinde getirecektir. Ahmet Yaman, günümüz açısından denklikte aranması gereken hususlarla ilgili şöyle demektedir: “Biz günümüz açısından meseleye baktığımızda şu üç noktada denklik aranacağı kanaatindeyiz: Dindarlık, iyi ahlâk sahibi olma, ekonomik ve sosyo- kültürel seviye yakınlığı.”412
Mehmet Güneş’in de ifade etmiş olduğu gibi içinde bulunduğumuz zaman dilimi, değişen dünya şartları ve toplumların yaşantıları gibi hususlar göz önüne alındığında eşler arasında denklik aranan hususların bir kısmının geçerliliğini
411 Serahsî, el-Mebsût, 5/27; Bilmen, Kâmus, 2/182; Abdullah Çolak, İslam Aile Hukuku, 279-280. 412 Ahmet Yaman, İslâm Aile Hukuku, s. 52.
yitirdiği, bu sebeple de bahsi geçen hususların değişebileceği açıktır. Dindarlık ve iyi ahlak sahibi olma ile meslek durumu, bugün hala tarafların denklikte dikkate aldığı hususlardandır.413 Biz de evliliğin daha sağlam temellere oturtulması ve sürdürülmesi için tarafların belirli husularda birbirlerine denk olmalarının daha sağlıklı olacağını düşünüyoruz. Denklik kriterlerinin günümüz şartları açısından yeniden ele alınması bu noktada önemlilik arz etmektedir.