FSEK m. 70, 3’de kazancın iadesi davası düzenlenmiştir. Buna göre; “Birinci ve
ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de istiyebilir. Bu hâlde 68 inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir”.
FSEK’te düzenlenmiş bulunan bu kazancın iadesine ilişkin hüküm TBK’nın 530.maddesindeki (mülga 818 sayılı BK m. 414) vekaletsiz iş görmeye dayanmaktadır. TBK m. 530’e göre; “İşsahibi, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, işgörmeden doğan faydaları
edinme hakkına sahiptir; ancak zenginleştiği ölçüde, işgörenin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür”. Buna göre, malî veya manevî hakkı ihlâl
ederek bir kazanç saglayan kimse, hak sahibinin menfaatine yapmamış olsa bile hak sahibi açısından vekaletsiz iş görmüştür ve hak sahibi de kendi menfaatine yapılmamış olsa bile yapılan işlerden elde edilmiş bulunan kazancın iadesini talep etme hakkına sahiptir150
.
FSEK m. 70,3’te düzenlenmiş bulunan kazancın iadesi davası, bir tazminat davası niteliğinde değildir. Bu sebeple tazminat davasından farklı olarak hak sahibinin kazancın iadesini talep edebilmesi için tecavüz edenin kusuru şart değildir151
. Aynı zamanda kazancın iadesi davası için ortada bir zarar bulunmasına da gerek yoktur152
. Dolayısıyla bu dava kusur ve zarar koşulunu gerektirmeyen davalardandır153
. Bu sebeplerle haksız fiil hükümlerine göre hak sahibinin tazminat talep edebilmesi için uğramış olduğu zarar miktarını ve hakkına tecavüz edenin kusurunu ispat külfetinden kaçmak isteyen hak sahibinin, FSEK m. 70, 3’te düzenlenmiş bulunan kazancın iadesi davasını açması daha yerinde olacaktır154
.
Davada hem temin edilen kârın hem de manevî tazminatın birlikte istenilmesi mümkündür. Çünkü manevî tazminat ile temin edilen kâr ayrı işlevlere sahiptir. Yani, elde edilen kârın eser sahibine verilmesiyle tecavüz eden yapmış olduğu işten hiçbir fayda
150 Erel s. 347; Eren s. 850 vd; Durgut s. 1094; Şahin s. 191; Kılıçoğlu, Ahmet: Fikrî Mülkiyette
Kazancın İadesi Davası (Prof Dr Turgut Akıntürk ‘e Armağan, İstanbul 2008, s. 193-200) s. 197; Kılıçoğlu- Hukuksal Koruma Yolları s. 78; Yasaman, Hamdi: Fikrî Haklarda Tazminat İle İlgili Bazı Sorunlar (Prof Dr Ömer Teoman’a 55.Yaş Günü Armağan’ı, C.1, İstanbul 2002 s. 805-819), s. 816; Tekinalp s. 334-335
151 Şahin s. 191; Erel s. 346; Yasaman s. 816; Durgut s. 1094; Öztan s. 677; Ayiters. 263 152
Durgut s. 1094
153 Kılıçoğlu-Kazancın İadesi s. 197; Şahin s. 191 154 Arslanlı s. 221; Erel s. 349; Ayiter s. 263
71
sağlayamamış olacaktır. Manevî tazminat, tecavüzden duyulan üzüntünün hafifletilmesine yöneliktir155.
Hak sahibinin uğramış olduğu zarar, temin edilen kârdan miktar olarak düşük olsa ve hatta bu durum mahkemece sabit olsa bile, hakkı ihlâl edilen hak sahibinin temin edilen kârın kendisine verilmesi talebi reddedilemez ve zararın giderilmesi için karar verilemez156
.
Maddî tazminatta ise, hak sahibinin zararı yoksun kalınan kârdan ibaretse, kazancın iadesi talebiyle birlikte artık maddî tazminat davası açılamayacaktır. Zira maddî tazminat davası açılabilmesi için gerekli olan zarar unsuru ortadan kalkmış bulunacaktır157
. Ancak kazancın iadesi talebiyle, hak sahibinin zararının karşılanmama durumunda; yani hakkı ihlâl edilen hak sahibinin zararı yoksun kaldığı kârdan ibaret değilse, o zaman kazancın iadesi talebi dışında maddî tazminat davası da açılabilecektir158
.
FSEK m. 70, 3 son cümle gereğince, kazancın iadesi talep edildiğinde, FSEK m. 68 uyarınca tecavüzün ref’i davasıyla talep edilen bedel varsa, bu bedel devredilen kârdan indirilecektir159. Ancak burada indirilmesi gereken bedel ile neyin kastedildiği konusunda doktrinde görüş ayrılığı vardır. Bilindiği gibi FSEK m. 68’de, burada incelemekte olduğumuz konuyla ilgili olan iki ayrı bedel vardır: Birincisi, hak sahibinin çoğaltılmış kopyaların ve çoğatmaya yarayan araçların uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini talep ettiğinde sözkonusu olan bedel; ikincisi ise , sözleşme olması durumunda talep edeceği miktarın üç katı şeklinde hesaplanacak olan bedeldir. Bir görüşe göre kazancın iadesi talep edildiğinde indirilecek olan bedel, devredilen çoğaltılmış nüshalar ile üretmeye yarayan araçlar karşılığında ödenen bedeldir160
. Diğer bir görüşe161 göre ise, indirilecek bedel tecavüzün ref’i davasında kullanılan çoğaltımış kopya ve çoğaltmaya yarayan araçların devir bedeli veya sözleşme yapılmış olması durumunda talep edilecek olan miktarın üç katı tutarındaki bedeldir162.
155
Öztan s. 678; Tekinalp s. 334; Durgut s. 1094
156
Tekinalp s. 334; Öztan s. 678
157 Durgut s. 1094-1095; Şahin s. 191; Tekinalp s. 334; Erel s. 349; Öztan s. 678 158 Durgut s. 1095; Şahin s. 191; Erel s. 349
159 Ayiter s. 263; Erel s. 349 160 Tekinalp s. 335; Öztan s. 679 161 Erel s. 349 162
72
Örneğin; davacı eser sahibine ait olan X isimli şarkının davacının izni olmaksızın
davalılarca Y ismindeki kaset ve CD’lere basılarak piyasaya sürülmesi sebebiyle davacı eser sahibinin hakları ihlâl edilmiş ve davacı eser sahibine ait olan şarkının bu kaset ve CD’lerde piyasaya sürülmesi sonucu davalılar haksız kazanç elde etmişlerdir. Bu sebeple davacı tarafça hazırlanacak dava dilekçesinde talep sonucu şu şekilde olabilir:
TALEP SONUCU : Yukarıda arz ve izah ettiğimiz nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı tutularak,
1. Eser sahibi olan müvekkilime ait X isimli şarkının müvekkilin izni alınmaksızın CD ve kasetlere basılarak piyasaya sürülmüş olması sebebiyle, kaset ve CD’lerin piyasaya sürülmesi işine son verilmesi için HMK m. 389 vd uyarınca ihtiyatî tedbir kararı verilmesine,
2. Y isimli kaset ve CD’ler davacı eser sahibi müvekkilin haklarını ihlâl ettiğinden tecavüzün önlenmesine,
3. Piyasaya sunulmuş olan mevcut kaset ve CD’lerin toplanarak yok edilmesine, 4. Davalının bu kaset ve CD’leri piyasaya sunarak haksız kazanç sebebiyle elde ettiği
5.000,00 (BEŞBİN)-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı
tarafa verilmesini,
5. Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla vekâleten arz ve talep ederim.
73