A) Fikir ve Sanet Eserleri Kanunu’na Göre İspat Yükünün Dağılımı
Yargılamada taraflar ispat yükünün kimin üzerine düştüğünü gözetmeden tüm delillerini mahkemeye sunarlar. Söz konusu deliller ile çekişmeli olan vakıalar aydınlatıldığı taktirde ispat yükünün kimin üzerine düştüğü araştırılmaz. Buna karşılık gösterilen deliller hâkime tam bir kanaat vermez ise ispat yükünün kimin üzerinde olduğu tespit edilecek ve o taraftan uyuşmazlık konusu vakıayı ispat etmesi istenecektir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf uyuşmazlık konusu vakıayı ispat edemezse davayı kaybedecektir159
. TMK m. 6’ya göre; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
HMK’nın ispat yüküne ilişkin 190. maddesine göre ise; “ispat yükü, kanunda özel bir
düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
Kanunî bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf kanunî karinenin aksini ispat edebilir”.
HMK’ya göre kural olarak ispat yükü, iddia edilen olguya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu taraf ise davacı olabileceği gibi davalı da olabilir160
. Ancak bu genel kurallar (TMK m. 6; HMK m. 190) yanında FSEK m. 76, 2 ispat yükü bakımından davacı lehine bir karine getirmiştir. Buna göre; “bu Kanun kapsamında açılacak
hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder”.
159 Karslı s. 551-552; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usûl s. 360-361; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usûl s. 560-561 160 Karahacıoğlu, Ali Haydar/Parlar, Aynur: 6100 Sayılı HMK’de İspat ve Deliller, Ankara 2012, s. 75;
Karslı s. 556; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usûl s. 362; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usûl s. 564; Umar, Bilge/ Yılmaz, Ejder: İsbat Yükü, İstanbul 1980, s. 6; Yılmaz-Şerh s. 1005-1006
118
FSEK m. 76, 2’ye göre, ispata ilişkin bu hüküm, ancak FSEK kapmasında açılacak olan hukuk davalarında uygulama bulacaktır.
Hüküm çerçevesinde öncelikle davacının ispata ve karşı ispata elverişli şekilde hak sahipliğini, hakkının ihlâli şeklini ve boyutunu, FSEK’te öngörülen hukuk davaları türlerinden hangisini açıyorsa, o hükme göre dayandığı vakıaları, tek tek somut olarak iddia edip ortaya koyması gereklidir161
. Davacı hak sahipliği ve davalının haksız kullanımı konusunda mahkemede kanaat uyandırmaya yetecek derecede delil gösterdikten sonra, yani kendi üzerine düşen objektif ispat162
yüküne uygun soyut delil gösterme yükünü yerine getirdikten sonra, mahkeme karşı taraf olan davalıya somut delil gösterme yükünü geçirecektir. Davalı böylece, “...bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri...” veya bununla birlikte ya da bundan ayrı olarak “...tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların
listelerini...” sunmak durumundadır. Davalı bu delil gösterme yükünü yerine getirmezse
mahkemece aleyhine karar verilecektir. Burada delil gösterme yükünü yerine getirmeyen davalı aleyhine bir karine kabul edilmiştir; buradaki karine aksi ispat edilebilen âdî kanunî karinedir163.
B) Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Uyarınca Yaklaşık İspat ve Tam İspat
Tam ispatta, iddia olunan vakıaların doğruluğu hakkında teredddüte yer vermeyecek şekilde hâkimi tamamen inandırma amaçlıdır. Yaklaşık ispatta ise, amaç hâkimin tamamen inandırılması değil, vakıaların doğruluğunun ihtimal dahilinde gösterilmesidir. Kanunda açıkça belirtilmeyen hâllerde hâkim, tam ispatı arayacaktır. Yaklaşık ispat halleri istisnaidir
161 Özekes, Muhammet: FSEK’te İspata İlişkin 76.Maddenin İspat Hukuku Yönünden
Değerlendirilmesi (LEGAL FSHD, 2005/1, s.77-87), s. 81
162 “Objektif ispat yükü, hükme esas alınacak olayların ispat edilememesi durumunda hükmün ispat
yükü üzerinde olan ve fakat bunu ispat edemeyen kişi aleyhine çıkmasını ifade eder. Subjektif ispat yükü ise delil ikame yüküdür. Subjektif ispat yükü, çekişmeli olayların ispatı için hangi tarafın delil ikame edeceğini belirler” (Karslı s. 551; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usûl s. 562; Özekes-İspat s. 82; Umar/Yılmaz s. 34 vd) .
“Uygulamada ve yargı kararlarında ispat yükünün yer değiştirmesinden söz edilse de bu yanlış ve eksik bir belirlemedir, yer değiştiren(objektif) ispat yükü değil; delil gösterme (subjektif ispat) yüküdür”(Özekes-İspat s. 82) .
119
Yaklaşık ispat çoğu zaman hâkimin acele karar vermesi gereken hâllerde ve delil ikamesinin zor olduğu ve bu sebeple tam ispatın beklenemeyeceği hâllerde söz konusudur164
.
Hükümde “...davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya
yeter miktar delil sunması hâlinde...” denilerek, davacının dayandığı vakıalar bakımından
yaklaşık ispat165 yeterli görülmüştür. Davalı açısından ise, kanunda açıkça bir belirleme yapılmadığından ve maddede “...korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve
yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir” ifadesinden, davalının karşı ispat faaliyetini tam ispat ölçüsünde yerine getirmesi
gerektiği anlaşılmaktadır166 .
C) Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Uyarınca Karşı İspat ve Aksini İspat
HMK m. 190, 2’de karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceğini düzenlenmiştir. FSEK m. 76, 2’de öngörülen karine bir adî kanuni karinedir. Bu karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir (HMK m. 190, 2). Fıkrada özellikle aksini ispat kavramına ver verilmiştir. Zira aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır167
.
Karşı ispat (HMK m. 191), delil ileri sürülerek iddialarını ispata çalışan tarafın iddialarının doğru olmadığına yönelik olarak, henüz ispat faaliyetinde sonuca ulaşılmadan, karşı tarafça yapılan ispat faaliyetidir. Bu şekilde hâkimde oluşan geçici kanaat çürütülmeye çalışılır. Aksini ispatta ise, asıl ispat konusunu oluşturan vakıanın ispat edilmiş sayılmasından sonra karşı tarafın, o vakıanın aksini ispata çalışmasıdır. Aksini ispat genellikle kanunî karinelerde, bu karinelerin aksinin ispatlanmasında söz konusu olur168
.
FSEK m. 76, 2’de davacı dayandığı hak sahipliği ve karşı tarafın hukuka aykırı kullanımı konusunda ispat faaliyetini yaklaşık ispatla yerine getirererek asıl ispat faaliyetini gerçekleştirecektir. Davalı ise, davacının asıl ispat faaliyetinden sonra, hakimde uyanan
164 Albayrak s. 29 vd; Karslı s. 562-563; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usûl s. 573 vd 165
Albayrak s. 57 vd
166 Özekes-İspat s. 84-85
167 Albayrak s. 28; Karahacıoğlu/Parlar s. 190; Karslı s. 553
120
kendisinin hukuka aykırı kullanımı konusundaki kanaatin doğru olmadığını ispat için karşı ispat faaliyetinde bulunacaktır. Burada hem karşı ispat hem de aksini ispat birlikte gerçekleşmiş olur. Zira davalı bir yandan kendisinin eseri kullanımının hukuka uygunluğu konusunda karşı ispat faaliyetinde bulunmakta; diğer yandan da bunu ispat edemezse bir karineyle karşı karşıya kaldığı için aksini ispat sözkonusu olmaktadır169
.
Davacının mahkemeye iddialarının doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yetecek ölçüde delil sunmasından sonra, mahkeme, davalıdan “korunmakta olan eserler,
fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını” isteyecektir. Davalının belirtilen bu belge ve listeleri
mahkemeye sunmaması ise, tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil edecektir.
D) Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 11 Uyarınca İspat Yükü
FSEK m. 11 de ispat yükü bakımından üzerinde durulması gereken bir konudur. Bilindiği gibi “yayımlanmış eser nüshalarında veya güzel sanat eserinin aslında, o eserin
sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit
oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır”. FSEK m. 15, 3’te düzenlenmiş bulunan eser
sahipliğinin tespiti davasında, bir başkasının adıyla kamuya sunulmuş bir eserin sahibi olduğunu iddia eden kimse, davalı lehine geçerli olan eser sahipliği karinesini çürütmek zorundadır. Zira FSEK m. 11’in amacı, eser sahibi olduğunu iddia eden kişiye bu iddiasının ispatında yardımcı olmaktır. Ancak kendi ismi altında kamuya sunulmuş bir eserin sahibi olmadığını FSEK m. 15, 3 anlamında tespit ettirmek üzere eser sahipliğinin tespiti davası açan kimseyi, yani eserle bir ilişkisi olmadığını iddia eden kimseyi, aynı karineyi çürütmek durumunda bırakmak, isim lehine konmuş karinenin fonksiyonuna aykırı olacaktır. Bu sebeple, burada karşı taraf, eserin isim sahibine ait olduğunu ispat etmelidir170
.
5846 sayılı FSEK’te Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağında ispata ilişkin kanunun 76. maddesinin son fıkrasına şu şekilde düzenlenmiştir: “Bu Kanunun 66, 67, 68, 69 ve 70 inci maddeleri kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın
169 Özekes-İspat s. 86 170
121
doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri sunmasını isteyebilir. Belirtilen belgelerin sunulamaması tüm eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder.” Böylece kanunun kapsamına giren hukuk davaları tek tek madde numarasıyla ayrıca belirtilmiş, korunmakta olan eser, icra ve fonograma, yapım da ayrıca eklenmiştir.
122