İttihat ve Terakki

fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a existência, não se poderia admitir sua desconstituição por declaração singular do pai registral. Ao assumir o Ministério Público sua função precípua de guardião da legalidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurídica proíbe romper, de forma unilateral, o vínculo afetivo construído ao longo de vários anos de convivência, máxime por se tratar de mera "questão de conveniência" do pai registral, como anotado na sentença primeva.

4. "O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a não biológica (...). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade à Luz

dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006).

5. Recurso não conhecido.

(REsp. nº 234.833 – MG, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 25/09/07) – (grifo da autora)

...

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO- AFETIVA. TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.

(Apelação Cível. nº 0108417-9, Rel. Accácio Cambi, publicado em 04/02/02)

Nesse sentido, O STJ afirma que o êxito na ação denegatória de paternidade nos casos de “adoção à brasileira” depende cumulativamente da demonstração da (i) inexistência da origem biológica; e (ii) não ter sido constituído o vínculo socioafetivo entre as partes.

Assim, para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente não basta apenas que o DNA prove que o “pai registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho29.

Observe o caso concreto:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇAO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e

da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória

de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.

2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.

29

Disponível no site: http://atualidadesdodireito.com.br/marciocavalcante/2013/02/27/adocao-a- brasileira-e-a-impossibilidade-de-anulacao-do-registro-segundo-o-stj/, acessado em 22/10/2013.

3. Recurso especial não provido. (grifo da autora)

(STJ Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/02/2012)

Ou seja, se foi feito o registro de maneira irregular – nesse caso, entende-se de maneira irregular como “adoção à brasileira”, sem relação biológica entre as partes -, poderão ser observadas duas situações:

a) Foi criado um vínculo e existe o estado de posse de filho, isto é, as partes efetivamente se consideram pais/filhos e se tratam como assim o fossem. Nesse caso não poderá pleitear a anulação do registro, visto que existe o vínculo afetivo entre os mesmos.

b) Não foi criado o vínculo afetivo. Caso em que cabe a ação denegatória de paternidade socioafetiva e que poderá pleitear a anulação do registro.

Contudo, outro ponto que merece atenção é a questão temporal. Por exemplo, a mãe de um menor se casa com um terceiro que adota sem o devido processo legal, o filho da mesma. Com o passar do tempo se separa, perdendo qualquer comunicação com a mesma ou com o menor. Anos após esse término se arrepende da adoção e pleiteia a anulação do registro. Nesse caso, pode ser questionada a possível a anulação.

Primeiramente, cabe destacar que o prazo para a propositura dessa ação negatória de paternidade cumulada com nulidade do registro civil é imprescritível, conforme Art. 1.601 do Código Civil de 2002.

Para solução do caso será necessário observar se efetivamente houve a criação do vínculo no período em que conviveram juntos. Se houve de fato a criação do vínculo, não caberia a ação, uma vez que seria hipótese de configuração de adoção, que como visto, é irrevogável.

REGISTRO DE NASCIMENTO - RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO DA PATERNIDADE - ADOÇÃO SIMULADA OU “À BRASILEIRA”. Descabe a pretensão anulatória do registro de nascimento do filho da companheira, lavrado durante a vigência da união estável, já que o ato tipifica verdadeira adoção, que é irrevogável. Apelo provido, por maioria.

(TJRS Sétima Câmera Cível. AC 598403632, Min. Eliseu Gomes Torres, julgado em 15/03/1999)

No próprio corpo do processo, o Des. Relator Eliseu Gomes Torres, afirmou na análise do caso concreto, que deveria ponderar a verdade sociológica.

Em contrapartida, Maria Berenice Dias em seu voto vencedor afirma:

Certo que buscou o autor o estabelecimento do vínculo de filiação. Porém, em vez de se submeter ao procedimento próprio, fez uso de diversa modalidade, que, inclusive, configura delito penal, mas que, no entanto, não vem merecendo apenação pela sua motivação humanitária.

Ora, o mesmo motivo que leva à desconsideração do caráter punitivo do agir impõe que se atribuam a tal proceder todas as seqüelas do instituto da adoção, entre elas a da irrevogabilidade.

Gerou o autor a posse do estado de filiação por parte do menor, em que desimporta a verdade biológica, devendo-se atentar nas conseqüências que a pretendida desconstituição acarretaria. Cresceu tendo o autor como seu pai, por certo sofreu com a separação do casal, sendo por demais cruel que agora tenha de abrir mão também da condição de filho que, de forma espontânea e por puro afeto, ele lhe outorgara.

(grifo da autora)

ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Na espécie, o de cujus, sem ser o pai biológico da recorrida, registrou-a como se filha sua fosse. A recorrente pretende obter a declaração de nulidade desse registro civil de nascimento, articulando em seu recurso as seguintes teses: seu ex-marido, em vida, manifestou de forma evidente seu arrependimento em ter declarado a recorrida como sua filha e o decurso de tempo não tem o condão de convalidar a adoção feita sem a observância dos requisitos legais. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que tal hipótese configura aquilo que doutrinariamente se chama de adoção à brasileira, ocasião em que alguém, sem observar o regular procedimento de adoção imposto pela Lei Civil e, eventualmente assumindo o risco de responder criminalmente pelo ato (art. 242 do CP), apenas registra o infante como filho. No caso, a recorrida foi registrada em 1965 e, passados 38 anos, a segunda esposa e viúva do de cujus pretende tal desconstituição, o que, em última análise, significa o próprio desfazimento de um vínculo de afeto que foi criado e cultivado entre a registrada e seu pai com o passar do tempo. Se nem mesmo aquele que procedeu ao registro e tomou como sua filha aquela que sabidamente não é teve a iniciativa de anulá-lo, não se pode admitir que um terceiro (a viúva) assim o faça. Quem adota à moda brasileira não labora em equívoco. Tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória, postulando desconstituir o registro. Da mesma forma, a reflexão sobre a possibilidade de o pai adotante pleitear a nulidade do registro de nascimento deve levar em conta esses dois valores em rota de colisão (ilegalidade da adoção à moda brasileira, de um lado, e, de outro, repercussão dessa prática na formação e desenvolvimento do adotado). Com essas ponderações, em se tratando de adoção à brasileira a melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. Após formado o liame socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva. Ressaltou o

Min. Relator que tal entendimento, todavia, é válido apenas na hipótese de o pai adotante pretender a nulidade do registro. Não se estende, pois, ao filho adotado, a que, segundo entendimento deste Superior Tribunal, assiste o direito de, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista da obtenção do estabelecimento da verdade real, ou seja, da paternidade biológica. Por fim, ressalvou o Min. Relator que a legitimidade ad causam da viúva do adotante para iniciar uma ação anulatória de registro de nascimento não é objeto do presente recurso especial. Por isso, a questão está sendo apreciada em seu mérito, sem abordar a eventual natureza personalíssima da presente ação.

(REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007. REsp 1.088.157-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009) – (grifo da autora)

Caso não tenha sido configurado o vínculo afetivo se estaria diante de uma situação conturbada. Isso porque, por um lado não teria o objeto caracterizador da paternidade socioafetiva – elemento necessário para a justificativa da “adoção à brasileira” -, mas por outro o adotante não demonstrou interesse em alterar o registro civil. Deveria, portanto, ser analisado caso a caso com suas peculiaridades.

Outro ponto que deve ser observado quando de frente a esse cenário é a questão da segurança jurídica. Ao permitir que seja desconstituído a qualquer tempo, tal princípio se encontrará prejudicado, uma vez que cria um ambiente de instabilidade entre as partes.

Entretanto, essas observações são feitas em relação ao pedido do pai/mãe adotivo. Como ficaria essa situação em relação ao filho requerendo?

Como já visto, o direito de uma pessoa descobrir as suas origens é fundamental, sendo o mesmo direito personalíssimo, ligado a dignidade da pessoa humana. Logo, o direito a identidade genética é imprescritível, cabendo a ação de investigação de paternidade a qualquer momento.

Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade e maternidade. Vínculo biológico. Vínculo sócio-afetivo. Peculiaridades. - A “adoção à brasileira”, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. - Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. - A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. - Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada

para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 833712QQ/RS 2006/0070609-4. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/05/2007, T3 - TERCEIRA TURMA) – (grifo da autora)

Portanto, o pedido de anulação do registro civil do filho perante a família adotante é possível e imprescritível. Conforme jurisprudência acima, mesmo o filho tendo usufruído da relação afetiva, ainda poderá requerer a verdade biológica. Nesse sentido, segue decisão acerca dessa jurisprudência, disposta no Informativo 512 do STJ30

É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”. A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que, somente em situações excepcionais, previstas em lei, podem ser afastadas. O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade. A prática conhecida como “adoção à brasileira”, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando- se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica, não podendo, nesse sentido, haver equiparação entre a “adoção à brasileira” e a adoção regular. Ademais, embora a “adoção à brasileira”, muitas vezes, não denote torpeza de quem a pratica, :

30

Disponível no site: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/100353922/jurisprudencia-direito-civil- reconhecimento-da-paternidade-biologica-requerida-pelo-filho-adocao-a-brasileira?ref=home,

pode ela ser instrumental de diversos ilícitos, como os relacionados ao tráfico internacional de crianças, além de poder não refletir o melhor interesse do menor. Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007. REsp 1.167.993-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/12/2012.

Esse cenário apresentado, em que existe o pai socioafetivo e o pai biológico, tem ainda originado novas vertentes jurisprudenciais, como a “multiparentalidade”. Isso porque, em certos casos concretos, essa delimitação e ponderação sobre qual irá ser privilegiado é muito complexa.

A “multiparentalidade” seria, portanto, casos em que a pessoa poderia ter mais de um pai/mãe registrado ao mesmo tempo. São os casos de conflito entre as paternidades biológica e socioafetiva, em que um critério não é necessariamente excludente do outro, por exemplo, casos em que ambos os pais/mães biológicos/socioafetivos exercem os seus devidos papéis, não tendo um sobreposto o outro.

Seria o caso ainda de uma construção de “histórico parental”, o que seria a “multiparentalidade” temporal, o qual o genitor, após afastamento ou morte do parceiro, encontra novo parceiro, que exercerá o papel de pai/mãe de seu filho.

Sobre o tema, Belmiro Pedro Welter afirma31

Não reconhecer as paternidades genética e sócioafetiva, ao mesmo tempo, com a concessão de todos os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional

:

32

31

WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do direito de família: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, ano 10, n. 8, p. 113, fev./mar. 2009

do ser humano, que é reflexo da condição e dignidade humana, na medida em que a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica, pelo o que se deve manter incólumes as duas paternidades, com o acréscimo de todos os direitos, já que ambas fazem parte da trajetória da vida humana.

Seria o caso da seguinte jurisprudência:

MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido.

(TJ-SP - APL: 64222620118260286 SP 0006422-26.2011.8.26.0286, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012)

No caso em tela, a mãe biológica morreu no parto, sendo a criança criada pela nova esposa do genitor desde os dois anos de idade. A adotante poderia simplesmente pleitear a adoção, mas em respeito à mãe biológica não o fez. Nessa situação fática, não se pode negar a pretensão de reconhecimento da maternidade socioafetiva, e ainda assim, preservou-se a maternidade biológica. Deu-se provimento ao recurso “para declarar-se a maternidade socioafetiva (...) que deve constar do assento de nascimento, sem prejuízo e concomitantemente com a maternidade biológica”33

Ainda, em decisão do processo nº 0012530-95.2010.8.22.0002, disponível no

site do TJRO, destacam-se os seguintes trechos:

.

(...) Neste contexto, dessume-se que restou evidente o amor e carinho que a autora mantém com o requerido Mauro, tornando

33

TJ-SP - APL: 64222620118260286 SP 0006422-26.2011.8.26.0286, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012

clarividente a existência do forte laço paterno filial socioafetivo entre ambos. Ainda, o requerido Edvaldo, pai biológico, apesar do distanciamento da autora até pouco tempo, deseja reconhecer a paternidade e tem buscado uma aproximação mais estreita, tanto o é que a autora já nutre afeto por ele.

(...) Diante de todo o exposto e a singularidade da causa, é mister considerar a manifestação de vontade da autora no sentido de que possui dois pais, aliado ao fato que o requerido Mauro não deseja negar a paternidade afetiva e o requerido Edvaldo pretende reconhecer a paternidade biológica, e acolher a proposta ministerial de reconhecimento da dupla paternidade registral da autora.

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado por ALICE ALVES BATISTA em desfavor de MAURO DA SILVA BATISTA e EDVALDO DA SILVA SILVESTRE, e o faço para manter a declaração de paternidade de Mauro da Silva Batista em relação à autora perante o registro civil, e também declarar Edvaldo da Silva Silvestre o pai biológico da autora. (...)

A mesma situação foi observada em caso do Paraná. Acerca do tema segue publicação do site do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), publicado