Buradaki kanunlaştırmadan maksat, ikinci dünya savaşından sonra yapılan kanunlaştırmadır. Bu dönemde İslâm ülkeleri yavaş yavaş bağımsız düşünebilme ve karar alabilmeye başladıkları için bu ülkelerde kanunların İslâm hukukuna göre düzenlenmesi tartışılmaya başlanmıştır.
Bağımsızlıklarına kavuşmalarının ardından bazı Arap ülkeleri anayasalarına, İslâm hukukunun kanunlaştırmada ana kaynak olduğu maddesini koydular. Bu dönemden itibaren adı geçen yerlerde mevcut kanunların İslâm hukukuyla uyumlu hale getirilmesi ve aykırı olanların değiştirilmesi konusunda girişimler başladı. Bu girişimler Mısır, Suriye, Irak ve Ürdün’de İslâm hukukundan istifade ederek yeni bir medenî kanun hazırlanması üzerinde yoğunlaştı.262
Ancak kanunlaştırmanın önünde iki engel bulunmaktaydı: Bunlardan birincisi mezhep taassubudur. Fıkıh mezheplerinden birinin hakim olduğu bazı ülkelerdeki mezhep taassubu, diğer mezheplerin meziyetlerinin ortaya çıkmasına mani olmakta idi. Buralardaki fıkhî araştırmalar sadece mevcut mezhebin görüşleri doğrultusunda yapılmakta, diğer mezheplerin görüşleriyle mukayese edilmemekteydi. Fakat günümüzde, önemli İslâm hukukçuları mezheplerin tamamından istifade edip onları takdir etmeye başladıklarından dolayı mezhep taassubu ortadan kalkamaya başlamıştır.263 İkincisi ise batılılaşmadır. Arap veya İslâm ülkelerindeki yetkili bazı kişilerin kendi fıkhî birikimlerinden haberdar olmayıp onu küçük görmeleri, batıyı taklit edip onların medeniyetlerinden yararlanmayı ve kanunlarını almayı ilericilik zannetmeleri sonucu bu kişiler bilgi, duygu ve medeniyet ruhu olarak İslâm’dan uzaklaştılar. İşte bizim batılılaşmayla kastettiğimiz budur. 264
Batılılaşmanın ilacı bu yetkililere ve batılılaşmış diğer kişilere anlayıncaya kadar kendi fıkhî zenginliklerimizin kıymetini, sağlamlığını, kuşatıcılığını, üstünlüğünü ve meziyetlerini anlatmaktır. Böylece onlar kendi müstakil medeniyetlerinin farkına vararak ona uymaya başlarlar.
İslâm âlimleri ve fakihlerinin batıyı örnek alan bu kişilere, İslâm’ın o muazzam birikimini onların anlayabileceği tarzda izah etmeleri gerekir.265
Günümüz ihtiyaçlarını karşılayan, İslâm hukuku esas alınarak hazırlanacak yeni bir medenî kanun hazırlanırken iki hususa dikkat etmek gerekir. Birinci olarak sadece bir mezhepten değil,
262 Zerkâ’, el-Fıkhu’l-İslâmî ve medârisüh, s. 124. 263 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 369-370.
264 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 369. 265
bütün mezheplerden ve fıkıh ekollerinden istifade etmek. İkinci olarak da yeni olayların hükümlerini, fıkıh usulünün kurallarına ve makasıdu’ş-şerîa‘ya dayanarak tespit etmek. Sigorta akdi, ithalat akdi ve anonim şirketler gibi önceki fıkıh kitaplarında hükmü bulunmayan çağdaş problemler ve günümüz meseleleriyle ilgili konularda kıyas, istihsân ve ıstıslâh gibi delillere başvurmak gerekir. Bu durum selef fakihlerinin karşılaştıkları yeni meselelerde yaptıkları gibi ictihad faaliyetinin yapılmasını gerektirir. Bu da ictihad kavramına yeni bir ruh gelmesiyle mümkün olur.266
İslam hukukunun kanunlaştırılması, onun dinamizmi için biricik yoldur. Kanunlaştırma,
İslâm hukukunu teorik alandan pratik alana çıkarma, uygulama ve tatbik etmek için yegane vesiledir. Şu anda bu hukukun bütün hükümleri kanunî metinler mesabesindedir. Bu şekilde uygulanmayan kanunlar ise ölü hükmündedir. Örneğin Fransa’da yürürlükten kaldırılmamasına rağmen uygulanmayan bazı eski kanunlar vardır. İslam hukukunun durumu da böyledir.267
İslâm hukukunun kanunlaştırılmasında bütün fıkıh mezheplerinden istifade etmek, her bir meselede hangi mezhebin görüşü daha kuvvetli ise onu tercih etmek gerekir. Zira başka mezhep veya farklı birçok görüş olduğu sürece hiçbir mezhep tek başına İslâm hukukunu temsil edemez.
İslâm hukukunu ancak muteber mezheplerin tamamı, görüşleri fıkıh kitaplarında nakledilen sahâbe ve tabiîn müftülerinin görüşleri birlikte temsil ederler. Bu şekildeki bir çalışma, İslam Üniversiteleri’yle Hukuk Fakültelerinde Mukayeseli İslam Hukuku’yla ilgili araştırmalara katkı sağlar. Bu aynı zamanda mezheplere ait kitaplarda görülen karmaşık konular hakkında yeni eserlerin telif edilmesiyle fıkıh mezheplerine de hizmet etmiş olur.268
Yukarıda zikredilen şartlara uygun, metod ve tertip bakımından yeni, İslâm hukukuna dayalı, ilk medenî kanun Ürdün’de yapıldı. Bunu İslâm hukuk bilginleriyle pozitif hukukçulardan oluşan bir komisyon gerçekleştirdi. Her maddenin altına o maddenin fıkıh kitaplarından, kıyastan, ıstıslah ve mesâlih-i mürseleden kaynak ve delillerinin gösteren açıklayıcı notlar yazıldı. Bu kanun 1976 yılında yayımlanarak, bu tarihe kadar yürürlükte olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’nin yerini aldı. Adı geçen kanunun yürürlüğe girmesi yirminci yüzyılın ortalarına kadar İslâm hukukuna dayalı bir kanun hazırlanması konusunda karşı karşıya kalınan zorlukları ortadan kaldırdı. Çağın ihtiyaçlarına uygun hükümlerin tercih edilmesine yardım eden en önemli etken, mezhepler arasındaki ihtilâf ve İslâm hukukunun naslarındaki esnekliktir. Diğer yandan 1983 yılında Sudan Cumhuriyeti bu medenî kanunu tam olarak alıp uygulamaya başladı.269
266 Zerkâ’, el-Fıkhu’l-İslâmî ve medârisüh, s. 114. 267 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 373.
268 Zerkâ’, a.g.e, s. 373. 269
Yeni bir medenî kanun yapılmasının zorunlu olduğunu talep edenler için Ürdün medenî kanunu güzel bir örnek oldu. Çünkü bu kanun yapılırken, kanun maddelerinin fıkıh usulü ve küllî kaidelerle irtibatına değinilerek kanun maddeleri detaylı bir şekilde izah edilmiştir. Ürdün kanunu yöntem ve şekil bakımından çoğunlukla yabancı menşeli Mısır kanunundan, ilkeler ve hükümler açısından ise İslâm hukuk kaideleri, makâsıd-ı şerî‘a ve mesâlih-i mürsele ilkeleri dikkate alınarak tahriç yoluyla iktibas edilmiştir. Diğer taraftan bu kanunun yöntem bakımından en mükemmel, fıkıh ve fıkıh usulüyle irtibatı açısından en sağlam bir kanun olduğu söylenebilir. Ürdün’de resmî olarak atılan bu cesur adım İslâm hukuku esas alınarak hazırlanacak olan Ortak Arap Medenî Kanunu projesinin başlamasına da katkı sağlamıştır.270
Yetmişli yılların ortalarında Arap Birliği Hukuk Dairesi, Arap ülkelerinde hukuk birliğini sağlamak amacıyla isteyen ülkenin alabileceği Ortak Medenî Kanun projesi hazırlama görevini üstlendi. Bunu gerçekleştirmek üzere pozitif hukuk uzmanlarından oluşan bir komisyon kuruldu. Bu komisyon yetmişli yıllarda yabancı kanunlardan yararlanarak kanun projesini hazırlamaya başladı. Özellikle Ürdün Medenî Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra İslâm hukukundan uzak yabancı menşeli bir kanunu Arap ülkeleri halklarının kabul etmeyeceği anlaşılınca projenin yönü değişti. İslâm hukuku ile medenî hukuk uzmanlarından oluşan yeni bir komisyon kuruldu. Bu komisyon medenî kanunu, İslâm hukuku esas alarak hazırlayacak fakat herhangi bir mezhebe bağlı kalmayacaktı. Bu kanunda her maddenin alındığı fıkhî kaynaklar da maddelerin altına dipnot
şeklinde yazılacaktı. Ben de bu komisyonun uzman üyelerinden biri idim. Komisyon, çalışmalarına seksenli yılların başında periyodik toplantılar yaparak başladı. 1984 yılına kadar kanunun giriş bölümü olan sorumluluklarla ilgili genel nazariye metinlerinin yazımı tamamlandı. Kanunun omurgasını oluşturan bu bölüm kanun hazırlamanın en zor aşamasıdır. Sorumluluklarla ilgili bütün bap ve bölümler, maddelerin altındaki açıklayıcı notlarla birlikte tamamlandı.271
Diğer taraftan İslâm hukukunun birleştirilmesi hayâlî, ilkel ve gerçekleşmesi mümkün olmayan bir düşüncedir. Fıkhı kanun vaz‘ edenlerin terminolojisindeki ilmî manasında kabul edersek sadece İslâm dünyasında değil pozitif hukuk alanında ve bütün pozitif hukukçulara göre de onu birleştirmek imkansızdır.272
Beşerî olsun ilahî kaynaklı olsun her toplumda kanunlar geneldir. Kanunlar bağlayıcı metinlerden meydana gelir. Kanun metinlerinin gerçekleşmesi mümkün olan bütün hadiseleri açık bir şekilde kapsaması mümkün değildir. Naslarda hükmü bulunmayan fıkhî bir olay meydana geldiğinde ona nasların ruhuna uygun ve şari‘in maksadına en yakın hükmü vermek gerekir. Bu da
270 Zerkâ’, a.g.e., s. 125-126.
271 Zerkâ’, el-Fıkhu’l-İslâmî ve medârisüh, s. 126; a.mlf., el-Fetâvâ, s. 370. 272
kıyas yoluyla veya genel kaidelerden tahric yapma şeklinde olur ki o da fıkıhtır. Kıyasın birçok yöntemi vardır. Bir meselede her fakih farklı kıyas yöntemleri uygulayabilir. Böylece onların o konuda kuvvetli bulup tercih ettikleri görüş diğerlerinin tercih ettiğinden farklı olur. Neticede o mesele hakkında her bir fakihin verdiği hüküm de farklı olabilir.273
Diğer taraftan nassın bizzat kendisi de farklı şekillerde anlaşılmaya elverişli olabilir. Bu farklılığa rağmen görüşlerin tamamı geçerli olur. Nasların anlaşılıp yorumlanması konusunda fıkıh bilginlerinin görüşleri farklıdır. Bir fıkıh bilgini herhangi bir konuda hüküm verirken sahih, daha sahih, şari‘in maksadına daha uygun, konuyla ilgili nasların tamamından çıkarılan yerleşik kurallara daha mutabık şeklindeki görüşlerden birini tercih edebilir. Bütün bunlar da hüküm ifade eden naslar hakkında oluşan farklı bakış açılarıdır. Bu görüşler kıyas yoluyla, fıkhî kaidelerden fer‘î hükümler elde ederek, umumî nasları karinelerle tahsis ederek veya has olanları âmm hale getirerek yapılır. Bu konularda da âlimlerin görüşlerinin bir noktada toplanması mümkün değildir. Öyle ise İslâm hukukunun birleştirilmesi nasıl mümkün olur? Bu ancak fakihlerin farklı görüşlerinin yasaklanmasıyla mümkün olur. Öyle ki bu yasak hiçbir fakih, hüküm ifade eden naslardan diğer fakihlerin anladığından farklı bir şey anlayamayacak şekilde olmalıdır. Bu
şekildeki bir yasağı da hiç kimse tasavvur edemez. O halde fıkıh bilginlerinin naslarla ilgili görüşleri farklı olabilir. Bu kitap ve sünnetten müteşekkil İslâm hukukuyla ilgili naslarda olduğu gibi, beşerî kanunların naslarında da böyledir. Pozitif hukukta çok sayıda farklı görüş, teori ve ekol vardır. Hatta bu ekoller birçok konuda birbirlerine zıt görüşleri bile savunurlar.274
Fıkhın birleştirilmesi ile hukukî hükümlerin birleştirilmesini birbirinden ayırmak gerekir. Fıkhî hükümleri birleştirmek ümmetin yararına olmadığı gibi bu mümkün de değildir. Kazâî hükmün (yargı ile ilgili kanunların) mutlaka birleştirilmesi gerekir. Kazâî hükmün birleştirilmesinden maksat İslâm hukukunun kanunlaştırılmasındaki hukuk birliğidir. Bu da muâmelâtla ilgili herhangi bir mesele hakkında farklı görüşler varsa bu fıkhî görüşlerden delil yönünden en uygun, en doğru ve en metodolojik olanı, uygulama bakımından ise en kolayını tercih etmekle gerçekleşir. Kanunlaştırmadaki bu tercih yetkili makamlar tarafından yapılmalı ki uygulama imkanı olsun. Muâmelâtla ilgili hükümlerdeki bu kanunî düzenleme hukuk birliğini sağlamak amacıyla yapılmaktadır. Bu da adaleti gerçekleştirmek ve düzeni sağlamak için gereklidir. Fıkhî mezheplerin ve hukukî görüşlerin çok ve farklı olması bu duruma zıtlık teşkil etmez. Osmanlı devletinin son dönemlerinde Hanefî fıkhındaki farklı görüşlerden en uygun olanının tercih edilmesiyle oluşturulan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye bu konuda bir örnektir. Mecelle
273 Zerkâ’, a.g.e., s. 363-364. 274
Hanefî fıkhı esas alınarak yapılan ilk medenî kanundur. Böylece Mecelle’de kanunlaştırılan her mesele ve davada hem hakimler hem de davacılar fıkıhla ilgili kaynaklardaki görüşler ne kadar farklı ve ihtilâflı olursa olsun, bir tek bağlayıcı hüküm karşısında sorumlu oldular. 275
Kanunlaştırmadan sonra hakimin mevcut kanunu bırakarak değişik fıkhî görüşler arasından kendi ictihadına göre seçtiğiyle hüküm vermesi uygun değildir. Çünkü bu uygulama kanunun alenî olması ilkesine aykırıdır. Bu ilke her devlette mükellefin yaptığı fiil ve tasarrufların sonucunda hakim tarafından leh ve aleyhinde verilecek hukukî hüküm hakkında önceden bilgi sahibi olmasını gerektirir. Aksi halde hukukî kargaşa meydana gelir ve mükellef hukuka nasıl uyacağını bilemez. Çünkü hakim önceden ilan edilip bilinen mevcut hükümle değil de kendi ictihadıyla karar verdiği sürece, mükellef fiillerinin kanun karşısındaki durumu hakkında önceden bir kanaate sahip olamaz. Bu sebeple fakihlerin fıkhî ihtilâfları ne kadar rahmet, zenginlik ve meziyet ise hukukî hükümlerin birleştirilmemesi de o derece felaket ve afettir.276
Kanunlaştırmak ve hukukî hükümleri birleştirmek için bazı fıkhî görüşleri tercih etmek,
şartlar değiştiğinde veya ihtiyaç duyulduğunda bu görüşleri başka görüşlerle ya da tercih edilen daha doğru bir görüşle değiştirmeye mani değildir. Böylece hukukî hükümlerin birleştirilmesi ve fıkhî mezheplerin tamamından istifade edilmesi gibi İslâm ümmeti için iki fayda temin edilmiş olur. Hukukî hükümlerin birleştirilmesinden maksat fakihlerin farklı görüşlerine mani olmak değil, bunları kanunlaştırma yolu ile birleştirerek277 uygulanan ülkede hukuk birliğini sağlamaktır. Bu
şekilde hukuk birliğinin sağlanmasıyla herkes aynı kanuna uymak zorunda olur. Neticede aynı davalar sonunda verilen kararlar da birbirinden farklı olmaz.
Netice itibarıyla İslâm hukukunun kanunlaştırılmasını bu hukukun dinamizmi için biricik yol olarak gören Zerkâ’, kanunlaştırma için bütün mezheplerden istifade edilmesi gerektiği görüşündedir. Bu konuda yeni olayların hükümlerinin de usul-i fıkıh kurallarına ve İslâm hukukunun genel maksatlarına dayanarak tespit edilmesinin isabetli olacağını zikretmektedir. Belirtilen şartlara uygun, İslâm hukuku esas alınarak hazırlanan ilk Medenî Kanun’un Ürdün’de 1976 yılında hazırlanıp yürürlüğe girdiğini beyan etmektedir. Adı geçen kanunun daha sonra hazırlığına başlanan Ortak Arap Medenî Kanunu projesinin başlamasına da vesile olmuştur.
Diğer taraftan Zerkâ’ İslâm hukukuyla ilgili hukukî hükümlerin birleştirilmesini, hayalî ve gerçekleşmesi imkansız bir düşünce olarak görmektedir. Fakat ona göre adaleti gerçekleştirmek ve uygulanan ülkede hukuk birliğini sağlamak amacıyla yargımla ile ilgili kanunların birleştirilmesi gerekir.
275 Zerkâ’, el-Fıkhu’l-İslâmî ve medârisüh, s. 85-87 ; Zerkâ’, a.g.e., s. 368. 276 Zerkâ’, el-Fıkhu’l-İslâmî ve medârisüh, s. 87 ; a.mlf., el-Fetâvâ, s. 368. 277