“Fıkıhta dışa vurulan irade ile iç irade veya gerçek olay ile zahirî delillere göre verilen
sonuç arasında farklılık bulunması durumlarında kazâî hükmün (yargı kararının) karşıtı olarak diyânî kavramı kullanılır. Böyle durumlarda mahkeme tarafından hükmedilmesi gereken sonuçtan kazâen, müftü tarafından iç iradenin araştırılması neticesinde hükmedilebilecek sonuçtan da diyâneten diye söz edilir.” 314
“Hukukta bulunan düzen fikri, yargı kararlarının objektif delillerle dayanmasını gerektirir. Fakat İslâm hukuku dinî karakterde bir hukuk olması nedeniyle, bazı durumlarda zahire göre mahkemede verilen karardan farklı olarak müftü tarafından kişiyi ahiretteki sorumluluğu açısından, vicdanen tatmin eden bir çözümün bu kişiye sunulması yönüne gidilmiştir. Özellikle boşama ve yeminle ilgili ifadelerin yorumlanıp sonuca bağlanmasında önem arz eden bu ayırıma göre, dünyevî bakımdan sonuç kendi lehine olmakla beraber, gerçek durumu göz önüne aldığında bu sonucu (boşama hükmünü, keffaret gerekmemesi hükmünü veya alacaklı olduğuna hükmedilmesine) vicdanen içine sindiremeyecek kişiye müftü tarafından gösterilen çözüm diyâneten şeklinde nitelendirilir: Bu kişi hakkında verilen ve farklı yöndeki mahkeme hükmü ise kazâen diye adlandırılır.” 315
Boşama kasdı olmadan, ağzından boşama sözü çıkmak suretiyle hatâen eşini boşayan kişinin bu boşaması kazâen (yargı bakımından) geçerlidir. Çünkü hakim zahire göre hareket ederek boşamanın gerçekleştiğine hükmeder. Fakat diyâneten boşama meydana gelmemiştir. Zira müftü bu kişinin hatasının keffaretini ödemesi şartıyla karısıyla evliliğinin devam ettiği yönünde fetva verir. Alacaklı kendisinden borç alan kişiyi ibra etse daha sonra onu ibra ettiğini açıklamadan o kişide alacağı olduğunu iddia etse, mahkeme alacaklı lehine hüküm verir. Yargı kararını uygulasa ve alacağı tahsil etse de durum kazâen bu şekildedir, diyâneten ise farklıdır. Bütün bunlara göre zikredilen yargı görevi ifta görevinden farklı olduğu sürece yani hakimin vazifesi müftünün
314 Dönmez, İ. Kâfi, “Diyâneten ve Kazâen”, İslâm’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, I, 413. 315
vazifesinden ayrı olduğu müddetçe şer‘î durum ve düzenlemelerde değişik sonuçlar ortaya çıkmaktadır. 316
Bundan dolayı İslâm hukukçuları bir çok meselede kazâen hüküm böyledir, diyâneten ise bunun tersidir diye söylemektedirler. Örneğin bir kişinin diğerinde alacağı var, borçlu olan şahıs bunu kabul etmez, alacaklı da mahkemede bunu ispat edemez de sonradan borçlunun bir malını elde ederse, diyâneten borçlu şahsın izni ve bilgisi olmadan hakkı kadar olan miktarı bu maldan alabilir. Fakat olay mahkemeye intikal etse, alacaklı hakkını ispat edemediği için, mahkeme onun bu maldan hakkı olan miktarı almasına müsaade etmez.317
Çünkü kazâen dış görünüşe göre hüküm verilirken diyâneten gerçek durum dikkate alınır. Bu nedenle bir olayın hükmü kazâen farklı diyâneten farklı olabilir. Çünkü hakim karar verirken olayı diyânî açıdan değil kazâî açıdan ele alır. Müftü ise olayın hem kazâî hem de diyânî yönüne bakar.
İkisinin sonucu farklı olduğunda fetvasını diyânî yönü dikkate alarak verir.318
Hayattayken malının bir kısmını kızlarını dikkate almadan satış yoluyla erkek çocuklarına devreden bir babanın vefatından sonra, kızlarının devredilen bu malda hak sahibi olup olmayacaklarıyla ilgili görüşlerini olarak Zerkâ’ bu olayın kazâen ve diyâneten olmak üzere iki ayrı hükmü olduğunu belirtir. Kazâen zikredilen şahıs sağlıklı iken sahih bir tasarrufla malını devrettiğinden bu malda kızların hak sahibi olamayacaklarını beyan eder. Çünkü İslâm’da yargı zahirî delilleri dikkate alır. Diyâneten ise bu durumda baba mal hususunda bazı çocuklarını diğerlerine tercih ederek, yasaklanmış bir tasarrufta bulunduğundan günah işlemiş olmaktadır. Bu nedenle ahirette, işlediği bu fiilinden dolayı hesaba çekilecektir.319
Gayr-i meşru olarak dünyaya gelen bir çocuğun nesep durumuyla ilgili, zinanın nesebin sebebi olamayacağını ve onunla nesebin sabit olmayacağını ifade eder. Şayet hamileliğin zinadan dolayı olduğu ortaya çıkar, neseb de şerî sebebe dayanan beyan olmaksızın dava veya ikrar yoluyla sabit olursa, bu zahire dayanan kazaî bir hüküm olur. Nesebin mahkemede veya ikrarla sabit olması bu dava veya ikrarın diyâneten helal olduğu manasında değildir. Adam, dinen çocuğun kendi oğlu olmadığını biliyorsa diyâneten onun nesebinin kendine ait olduğunu iddia yahut ikrar etmesi ona helal olmaz. Çünkü gerçekte nesep dinî olarak değil, hukukî olarak sabit olmuştur.320
B. FIKHÎ KAİDELER 316 Zerkâ’, el-Medhâl, I, 58. 317 Zerkâ’, a.g.e., I, 59. 318 Zerkâ’, a.g.e., II, 390. 319 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 322-324. 320
“Kapsamına giren olaylarla ilgili genel hukûkî hükümler ihtiva eden, kısa kural şeklindeki fıkhî esaslardır” şeklinde tarif edilen fıkhî kaidelerin İslâm hukuk ilminde önemli bir yeri ve
büyük faydası vardır. Bu ilimle meşgul olan kişi adı geçen kaideleri ne kadar kavrarsa bilgi seviyesi o derece artar ve fetva verme yöntemlerine o kadar vakıf olur. Kaidelerin karakteristik özelliği yapı itibarıyla son derece kısa, anlam açısından ise fürû‘ ile ilgili cüz’î olayları kapsayacak kadar geniş olmasıdır. Bu nedenle kaideler iki veya daha fazla kelimeden meydana gelen umûmî lafızlardan daha kuvvetli olabilirler. Bu kaidelerin her biri genel hüküm ihtiva eden fıkhî ilke ve kurallar mesabesindedir.321
Bu kaidelerde, genel hukuk ilkeleri ve kurallarını ifade etmek için olağanüstü bir tasvir, mükemmel bir açıklama, İslâm hukukunun alanını ve takip ettiği teoriyi ortaya çıkaran bir esas ve amelle ilgili fer‘î meseleler için de bir hüküm vardır. Bu kurallar bölümleri ve konuları farklı da olsa, fer‘î meselelerin her bir grubunun ana konuyla irtibatını sağlar. Adı geçen kaideler olmasaydı, fıkhî hükümler, dayandıkları düşünce esasları olmadan zahirde birbiriyle çelişen, dağınık meseleler olarak kalırdı. Ayrıca genel kaideler olmadan fürû‘ ile ilgili cüz’î meseleleri incelemek isteyen kişiye bu cüz’î meseleler çelişkili ve karmaşık görünürdü. Sonuçta bu kişi sonsuz olan cüz’î meseleleri ezberleme ihtiyacı duyardı. Bu kaidelerde kapsayıcı illetler görülür, bu illetlerin hukukî yönleri ortaya çıkar, aralarında mukayese yapma ve birbirleriyle irtibat kurma imkanı doğar. 322
Fıkhî kaideler, fıkıh ilminin, ibadetler, âdâb, aile, borçlar, ceza, kamu ve devletler hukuku gibi farklı konularda verilen hükümlere ortak bir açıklama getirip, bu hükümlerin bağlı olduğu temel kuralı tespit etmeyi amaçlar. Bu kaideler, fer‘î meseleleri çoğunlukla kapsadığından kendine has durumu ve delili olan bazı fer‘î meseleler kaidenin dışında kalabilir. Kaideler farklı açılardan genel bir bakışı yansıttığından bir kaideye uymayan herhangi bir hüküm başka bir kaideye uyabilir. Bundan dolayı fıkhî meselelere çözüm aranırken doğrudan bu kaidelerden hüküm çıkarılması uygun bir yaklaşım tarzı olmaz. Bu durumda her meselenin özel delilleri dikkate alınarak çözüm yoluna gidilmelidir. 323
Diğer yandan küllî kaideler İslâm hukukunun temel yapısını ve önceliklerini ifade ettiğinden, bu konuya kafa yoran kişinin fer‘î meselelerin ayrıntılı hükümlerini kavramasını kolaylaştırdığı gibi ona fıkıh melekesi de kazandırır. Aynı zamanda bu kaideler hukukî düşünce tarihi bakımından
321
Zerkâ’, el-Medhâl, II, 947; Zerkâ’, “Lemha tarihıyye ani’l-kavaidi’l-fıkhıyyeti’l-külliyye”, Şerhu Kavaidi’l-
Fıkhıyye’, s. 34.
322 Zerkâ’, a.g.e., II, 947, 950; Zerkâ’, “Lemha tarihıyye ani’l-kavaidi’l-fıkhıyyeti’l-külliyye”, a.g.e.,
s. 35.
323
önemli bir belge ve farklı hukuk sistemlerinin kendilerini geliştirmesi yönünden alternatif bir bakış açısı oluşturacak özelliktedirler.324
Zerkâ’ verdiği fetvalarda sık sık fıkhî kaideleri delil olarak kullanmıştır. Biz burada adı geçen kaidelerden bir kısmını, delil getirildikleri fkhî olaylarla birlikte zikredeceğiz.
Alacaklı borçluyla, alacağının sadece bir kısmını alacağına dair sulh yapsa bu sulh sahihtir. Bu durumda alacaklının alacağının bir kısmını aldığını, kalandan da borçluyu ibrâ ettiğine hükmedilir. Örneğin bir kişinin başka birinde 1000 dirhem alacağı var. Bunun 500’ünü alacağına dair borçluyla sulh yapıp belirlenenen miktarı almadan oradan ayrılsa, kalan kısımdan borçluyu ibrâ etmiş olur. Üzerinde anlaşılan sulh bedelini akid meclisinde alaması şart değildir. Bu konuda aslolan sulh gerçekleştiğinde alacağının bir kısmını almakla sulhun muteber olduğu, klan kısmında ibrâ edilmiş olduğudur. Borcun tamamını yahut bir kısmını ibrâ etmek de sahihdir. Çünkü bu hak sahibinin kendine ait olan hakta yaptığı bir tasarruftur. Alacaklı borçtan vazgeçtiğini ibrâ manasına gelen hangi tabirle yaparsa yapsın bu ibrâ geçerlidir. Bu durumda borçlunun ibrâyı kabul etmesi
şart değildir. Çünkü bu bir akid değil iskattır. Fakat borçlu onu reddederse ibrâ iptal olur ve borç da bâkî kalır.325
Borçlu sarâhaten veya zımnen ibrâyı kabul ederse bu ibrâ geçerli olur. Daha sonra onun bunu kabul etmediği ortaya çıkarsa bu redde itibar edilmez. Düşen borç avdet etmeyeceği için ibrâ geçerli olur, sonucuna varırken, “Sâkıt olan avdet etmez” 326 kaidesine dayanır.327
Bir kişi hırsızlık, rüşvet, ribâ vb. haram yollardan servet edinse daha sonra tövbe edip bu malları gerektiği gibi sahiplerine iade etmek istese ve malların sahiplerini de bulamasa, zâyi‘ olan lukâtayı bulup ilan ettikten sonra sahibi ortaya çıkmayan buluntu malda olduğu gibi bu durumda onları fakirlere vermesi gerekir. Bu malın haram yoldan kazanılması onun fakir için de aharam olduğu anlamına gelmez. Aksine ona helaldir. Bu mal sadece onu meşru‘ olmayan yoldan kazanana haram olur fakire ise helaldir. Çünkü İslâm hukukuna göre sadaka yoluyla aldığı mal fakirin mülkiyetine girip diğer mallarıyla karıştıktan sonra onu dilediği gibi tasarruf edebilir. Bu mal onun mülkiyetine yeni bir sebeple intikal etti ve onun önceki durumla irtibatı kalmadı.“
Mülkün sebebinin değişmesi kendinin değişmesi gibidir.” 328 kaidesi gereği sanki mülkiyetin
sebebinin değişmesiyle malın kendisi de değişmiş oldu. 329
324 Baktır, Mustafa, “Kaide”, DİA, XXIV, 208. 325 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 428. 326 Mecelle, md. 51. 327 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 428-429. 328 Mecelle, md. 98. 329 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 602-604.
Farklı miktarlarda kredi alan kişilerden, aldığı kredi miktarına göre alınan işlem bedelinin hükmüyle ilgili olarak, buradaki farklılığın adil olduğunu çünkü 1000 dinar kredi alan kişinin işlem külfetiyle,10000 dinar kredi alanın külfetinin aynı olmadığını, faydalanmanın artmasının sıkıntıyı da arttırdığını ve “Külfet nimete ve nimet külfete göredir.” 330 kaidesini delil getirerek bu bedelin alınmasının uygun olduğunu zikretmektedir.331
Veliyyülemrin şer‘an çıkarması caiz olan kanunlardan herkesin istifade etmesi uygundur. Bundan dolayı günümüzde tahliyeyi kayıt altına alan ve gayrimenkul sahibi razı olmasa da kira fiyatlarını sınırlandıran kira kanununa göre kiracının gayrimenkulü kiralaması caizdir. Fakat kanunun belirlediği kira ücreti adil değilse, bilirkişi nazarında ülkedeki iktisadî durumlara, genel hayat sıtandartlarına ve fiyat artışlarına göre gayrimenkul sahibi verdiği kiradan zarar ediyorsa bu durumda yönetici zalim dsemektir. İslâm hukukuna göre onun fiyat belirleme vb. konulardaki yetkisi sınırsız ve mutlak değildir. Zulmetmemesi şartına bağlıdır. Çünkü İslâm hukukunda kabul edilen kaideye göre “Tebââ üzerine tasarruf maslahata menuttur.” 332 Malumdur ki şer‘an yöneticinin emriyle de olsa, bir kişinin hakkının yenildiği bir durumdan, hiç kimsenin faydalanması caiz değildir.333
Kira ücretlerini sınırlandırma konusunda bunu sınırlandıran kanunun adil olmaması ve mülk sahibinin zarar görme ihtimalinin olması durumunda, yönetici bile olsa onun halk üzerinde mutlak bir yetkiye sahip olmadığını belirtir.334 Belediyenin eski mezarların bulunduğu yeri istimlak edemeyeceğini zikrederken de bu kaideye dayanır.335
Ziraat yapılan emirî arazide erkek ve kız çocuklara eşit pay verilmesiyle ilgili görüş beyan ederken, bu arazilerin mülkiyetinin devlete, kullanım hakkının ise halka ait olduğunu zikreder. Zira Osmanlı dönemindeki emirî araziler hakkındaki intikal kanununa göre, veliyyülemr arazilerin halka sadece kullanım hakkını veriyordu, mülkiyetini değil. Veliyyülemrin bu tasarrufu da şer‘an caizdir. Çünkü onun bu uygulaması “Tebââ üzerine tasarruf maslahata menuttur.” 336 kaidesi
gereği genel maslahata dayanmaktadır. Dolayısıyla bu araziler çocuklara intikal ederken bunların mülkiyeti değil kullanma hakkı intikal eder. Çünkü buralarda kız ve erkekler çocuklar anne ve babalarının yanında eşit olarak çalışırlar. Bu, mirastaki payların değiştirilmesi anlamına gelmez.337
330 Mecelle, md. 88. 331 Zerkâ’, el-Fetâvâ , s. 681. 332 Mecelle, md. 58. 333 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 438. 334 Zerkâ’, a.g.e., s. 438. 335 Zerkâ’, a.g.e., s. 459. 336 Mecelle, md. 58. 337 Zerkâ’, el-Fetâvâ, s. 332.