Birçok konuda olduğu gibi hukukun tasnifinde de İslâm Hukuku, Batı Hukuku’ndan123 ayrılmaktadır. Orijinal bir hukuk124 olarak İslâm Hukuku, kendine özel bir tertip ve tasnif sistemine sahip olup, İslâm hukukunda batı hukuk sisteminde olduğu şekliyle hukuk, kamu hukuku ve özel hukuk ayrımına gidilmemiştir.125
122 Karaman, Hayrettin, Anahatlarıyla İslâm Hukuku, Ensar neşr., İstanbul 1993, I, 165, 166; Ayrıca burada yukarıdaki açıklamaya ek olarak şu değerlendirmenin de verilmesinde fayda vardır: “…
doktrin sahasında da fukaha, amme hukukunun bu dalını ele alıp göstermekten her nedense geri durmuşlar, devlet iktidarını kayıtlayıcı hükümleri veya müesseselerin münakaşasını Kur'ân ve hadislerde rastlanan umumi ahkama bırakarak devlet başkanının geniş takdir yetkisine terk etmişlerdir. Bunun neticesi, yazılı (legal) bir anayasa İslâm ülkelerinde tekevüb edememiş ancak hükümdardan hükümdara, devirden devre, ülkeden ülkeye değişen geniş manada “extra-legal”
teâmülî bir anayasa hukuku kendini göstermiştir ki, bunun da sertlik ve devamlılık derecesi tabiidir ki her muhit ve devlet başkanında değişik şekillerde tezahür etmiş bulunmaktadır.” bk.
Tuğ, a.g.e., s. 47.
123 Batı hukuku ifadesiyle özellikle Kıta Avrupası Hukuku kastedilmektedir. Ancak bu hukukla ilgili değerlendirmeler büyük ölçüde Anglo-Sakson hukuku için de geçerli olduğundan, her iki hukuk sistemini kapsayacak şekilde “Batı Hukuku” tabirinin kullanımı tercih edilmiştir.
124 Çağdaş İslâm hukukçularının çoğuna göre, İslâm hukukunun, müstakil ve orijinal bir sistem olduğunu söyleyen Karaman, Muhammed Hamidullah, M. Ebû Zehrâ, Subhî el-Mahmasânî, Ömer Nasuhi Bilmen, Abdurrezzak es-Senhûrî, Şefik Şehhâte, Muhammed Yusuf Musa, M.
Selâm Medkûr gibi alimleri bunlar arasında saymaktadır. bk. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 33.
125 Ancak burada şöyle bir açıklamada getirilmektedir: “İslâm hukuk sistemi kamu hukuku ve özel hukuk olarak ikiye ayrılmaz. Gerçi ahlak ve fıkıh kitaplarında kamu hukukuna mukabil
“hukukullah” ve özel hukuka mümasil “hukuku’l-‘ıbâd” telakkileri mevcuttur. Fakat fıkıh bu telakkiye göre tasnif edilmemiştir.” bk. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 21.
İslâm hukukçuları hükümleri, belli bir sistem içinde konuları kitap, bab ve fasıllara ayırmışlardır. Fıkıh eserlerinin içeriğine göz atıldığı zaman kitaplar, bablar ve fasıllar arasında hukukî ve mantıki bir bağ kurulduğu görülecektir. İbadetten âdâba kadar, bütün hukûki ilişkiler İslâm Hukuku’nda aynı kategori içinde muayyen kitap ve bablara bölünerek düzenlenip tedvin edilmiş ve kaideleştirilmiştir. Hemen hemen kanunlaştırma hareketlerine kadar başka bir sınıflandırma yaygınlaşmamıştır.
Fıkıh konularının tamamı ibâdât, muamelât ve ukûbat ana gruplarına bölünerek ele alınmıştır. İslâm hukukunun tasnifi genellikle bu şekilde olmakla beraber farklı sınıflandırma yollarını benimsemiş olan müellifler126 de bulunmaktadır.127
Beşeri bir hukuktan farklı olarak İslâm Hukuku, dini bir hukuk olması nedeniyle sadece insanlarla insanlar arasındaki ilişkileri düzenlemekle kalmayıp, Tanrı kul ilişkilerini de düzenlemektedir.128 Bundan dolayı diğer hukuk sistemlerine nazaran İslâm hukukunun alanı daha geniştir. Bununla birlikte konuların sıralanışında ve düzeninde birey ve toplumun ihtiyaç derecesi ile dinin konulara verdiği önem de etkili olmuştur. Dinde umumiyetle önce iman, sonra ibâdât (ibadetler) ve muamelât (günlük hayatımızı düzenleyen kural ve kaideler) gelir. Bu nedenle İslâm Hukuku kitaplarında önce ibadetlere sonra muamelâta ve daha sonra da ukûbata yer verilmiştir.129
Mesela hukukî ilişkilerin düzenlenmesine ait kaide ve hükümlerin yer aldığı
“furûu’l-fıkıh” kitaplarına baktığımızda, başlangıçtan beri eserlerde, kamu hukuku, özel hukuk ayrımına dayanan tasnif ve sistem yerine daha hayati ve pratik bir sistemin yerleştiği görülecektir. Bütün Müslümanları ilgilendiren ve günlük,
126 İslâm hukuku kitaplarında konuların ele alınış tarzı ile ilgili olarak bizlere bir fikir vermesi açısından bazı eserlerde örnekler sunulmuştur. Daha geniş bilgi için bk. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 26-28; Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, DÜHF yay., Diyarbakır 1986, s. 70-75.
127 Hamidullah, Muhammed, İslâm Fıkhı ve Roma Hukuku, Yağmur yay., İstanbul 1964, s. 20;
Hamidullah, Muhammed, “Roma Hukuku ile İslâm Hukuku Arasındaki İlişkiler”, (trc. Nafiz Danışman), İslâm’ın Hukuk İlmine Katkıları, (ed. Vecdi Akyüz), Beyan yay., İstanbul 2005, s.
236, 256; Hamidullah, Muhammed, “İslâm ve Roma Hukuku Münasebetleri”, (çev. Hamza Aktan), İslâm’ın Hukuk İlmine Katkıları, (ed. Vecdi Akyüz), Beyan yay., İstanbul 2005, s. 263;
Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 26, 30.
128 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 30.
129 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 30.
haftalık, yıllık olmak üzere hayatlarında sık sık karşılaştıkları münasebetler bu kitapların başında yer almıştır. Mesela zengin, fakir, hasta, sağlam her Müslüman’ı ilgilendiren namaz ibadeti ile buna hazırlık mahiyetinde olan temizlik, fıkıh (furû) kitaplarının başında yer alırken bunları oruç, zekât ve hac ibadetleri izlemektedir.
İbadetler bölümünden sonra genel adı “muamelât” olan hukukî münasebetlere yer verilmiştir. Günümüzde kamu hukukunun önemli bir bölümünü oluşturan ceza hukuku (ukubât) muamelattan sonra yer almıştır.130 Son olarak da insan hayatına paralel olarak, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde, insan hayatının sonunda gerekli olduğu için, vasiyet ve miras (ferâiz) hukuku fıkıh kitaplarının sonunda yer almıştır. Görüldüğü gibi İslâm hukukunun sistematiği kendine mahsus bir özellik arz etmektedir.131 İslâm hukuk sistematiğine genel olarak değinildikten sonra şimdi kısaca bu sistemin tarihçesi ele alınacaktır.
2. Sistematiğin tarihçesi
Hz. Peygamber döneminden Abbasi Halifesi Harun Reşit devrinde baş kadı olarak görev yapan Ebu Yusuf’a kadar geçen dönem zarfında, hâkimlerin başvurabilecekleri kanun derecesinde fıkıh ve fetva kitaplarının varlığı bilinmemektedir. Bununla birlikte bu dönemde başlıca hüküm kaynakları kitap ve sünnet olmakla beraber sahabe fetvaları ve kadıların kendi içtihatları da hukukun diğer kaynaklarını oluşturmaktaydı.
Ebu Yusuf devrinden itibaren (yukarıda sistematiğini verdiğimiz örnek üzere) fıkıh ve fetva kitapları kaleme alınmıştır. Bilhassa Hanefi mezhebine ait olan kitaplar Abbasiler ve Osmanlılar dönemlerinde hâkimlerin başvuru kitapları olmuştur. Bununla birlikte Endülüs’te Maliki mezhebi, Mısır’da Fatımiler devrinde Şii mezhebi, Eyyubiler devrinde de dört mezhebin fıkıh kitapları resmi hüküm
130 Karaman, Anahatlarıyla İslâm Hukuku, I, 26, 27.
131 Her ne kadar başta müsteşrikler olmak üzere bazı âlimler İslâm hukukunun Roma hukukundan iktibas edildiğini veya en azından sistemin oluşmasında tesiri olduğu görüşündeler. Bununla ilgili değerlendirmeler için bk. Hamidullah, “Roma Hukuku ile İslâm Hukuku Arasındaki İlişkiler”, s.
235-258; Hamidullah, “İslâm ve Roma Hukuku Münasebetleri”, s. 259-271; Karaman, Hayrettin, İslâm Hukuk Tarihi, s. 35, 36, 48-51; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 31-36;
Karaman, Hayrettin, Yeni Gelişmeler Karşısında İslâm Hukuku, İz yay., İstanbul 1998, s. 129-170.
mercii durumundadır. Yine Osmanlılarda bu fıkıh ve fetva kitaplarına ilave olarak idare ve ceza gibi kamu hukuku sahalarında yapılan kanunlar da zikredilebilir.132
Osmanlıda 1869-1876 tarihli Mecelle133 ile medeni hukuk sahasında kanunlaştırma hareketi başlamıştır.134 O zamana kadar İslâm Hukukunun klasik doktrini, sistematik fıkıh eserlerinde toplanmış, ancak resmi bir tedvine konu olmamıştı. Zaten az çok batı hukukunun tesirinin görüldüğü bu kanunnameler, bugün anlaşılan manada birer kanun olarak değerlendirilmemektedir. Mecelle ile ilk defa bir devletin öncülüğünde İslâm hukukuna dayalı bir kanunlaştırma başarılabilmiş ve bu kanun, resmi bir yürürlük kaynağı olarak mahkemelerde uygulanmıştır.135 Bunu 1917 tarihli Hukûk-i Aile Kararnamesi, 1920, 1929 ve 1948 tarihli Mısır, 1953 tarihli Suriye Ahvâl-i Şahsiyye kanunları takip etmiştir.136
19. yüzyıldan itibaren batının etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak fıkıh ilminin alt dalları ve konuları da yeni adlarla anılmaya başlanmış ve buna ek olarak fıkhın yeni alt dalları oluşmuştur. Şahıs ve aile hukuku (el-ahvâlu’ş-şahsiyye), aile hukuku (münâkehât-müfârekât), borçlar hukuku (ukûd ve iltizâmât), ceza hukuku (cinâyât), anayasa hukuku (düstur veya
132 İdari, mali, cezai muhtelif hukuk sahalarına ait olmak üzere, zamanında padişahların emir ve yasakları ile konulmuş kanun ve nizamları aynen veya hulasa olarak bir araya toplamak suretiyle tertip edilen mecmualara “kanunname” veya “yasakname” denmiştir. Bize gelmiş derlenmiş, tipik en eski kanunnameler Osmanlılara aittir. Bunların da ilki Fatih devrinde tertip edilmiştir (1451-1481). Bundan sonra sırasıyla Kânûnî (1520-1566), Selim II (1566-1574), Ahmed I (1603-1617);
Murad IV (16231640) devirlerinde tertip edilmiş bulunan kanunnameler gelmektedir. Ayrıca Fâtih, Kânûnî, Mehmed IV ve Abdülmecid zamanlarında çıkarılmış ceza kanunları da bize kadar gelmiştir. Karaman, Hayrettin, İslâm Hukuk Tarihi, İz yay., İstanbul 1999, s. 260, 261; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 29.
133 İslâm dünyasının ilk medeni kanunu olarak kabul edilir. Bu kanun tamamen Hanefi fıkhına dayanmakta olup şahsın hukuku, borçlar, ayni haklar ve usule ait kısımları içermektedir. bk. Gür, A. Refik, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, Sebil yay., İstanbul 1993, s. 96-99.
134 Rönesans’tan ve Büyük Fransız İhtilali’nden sonra Batı, hukuk alanında büyük adımlar atmasına karşın İslâm âleminde çeşitli sebeplerden dolayı dördüncü asırdan sonra içtihat hareketi duraklamış, mezhep taassubu (fanatikliği) ortaya çıkmış, hukûki hüküm aramak için ana kaynaklara değil de fıkıh ve fetva kitaplarına; hem de tek mezhebin kitaplarına bakılır olmuştur.
Fakat bu kitapların çoğu, kendi dönemleri için ileri birer merhale olmakla beraber, geleceğin ihtiyaçları için yetersiz kalmışlardır. Ancak bu durum biraz göz ardı edilmiş gibidir. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 18.
135 Daha geniş bilgi ve değerlendirme için bk. Aydın, a.g.e., s. 61, 62; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 301.
136 Sıbai, Mustafa (1915-1964), Şerhu Kânûni’l-Ahvâli’ş-Şahsiyye, 7. bs., Beyrut 1997, I, 11-16;
Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, 297 vd.
nizâmu’l-hükm) bu değişimin örnekleri olarak verilebilir.137 Genel hatlarıyla İslam Hukuk Sisteminin sistematiği ve bu sistemin tarihi gelişimi bu minval üzere seyretmiştir denilebilir. Yukarıda da ifade edildiği gibi her hukuk düzeninin kendine göre bir sistematiği vardır. İşte İslam Hukukununn sistematiği de kendine has bir takım özellikler taşımaktadır. Şimdi de ikinci bölüme bir ön hazırlık olması açısından İslam Anayasa Hukuku’nun mahiyeti hakkında bilgi verilecektir.
Öncelikle devletin özellikleri hakkında bilgi verildikten sonra devletin organları ve fonksiyonları üzerinde durulacaktır.