Anayasa Hukukunun Yeri ve Tarihi Gelişimi

Daka önce belirtildiği üzere anayasa hukuku, kamu hukukunun sınırları içerisinde yer almaktadır. Anayasa hukuku veya daha eski ifadesi ile esas teşkilat hukuku¹⁰⁵; “yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organlarının kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen hukuk bilimi” olarak tarif edilmektedir.¹⁰⁶ Bununla beraber anayasa hukuku bir yönüyle, hukukun bir alt bölümü olmakla birlikte daha çok, genel prensipleri ve kökleri bu hukukta bulunan, bütün diğer hukuk dallarının esasını ve temelini teşkil

103 Gözübüyük, a.g.e., s. 22.

104 Gözübüyük, a.g.e., s. 27.

105 Anayasa terimi ile anayasa hukukunu birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Türkçede aynı anlamda Kanûn-i Esâsi, teşkilat-ı esasiye kanunu veya esas teşkilat kanunu terimleri de kullanılmıştır. Anayasayı en iyi karşılayan kavram esas teşkilat kanunu olduğu gibi anayasa hukukunu da dolayısıyla Esas teşkilat hukuku karşılamaktadır. Bu kavramlarla ilgili geniş bilgi için bk. Başgil, Ali Fuat, Esas Teşkilat Hukuku, y.y, İstanbul 1960, I, s. 4; Erdoğan, Mustafa, Anayasa Hukukuna Giriş, Adres yay., 2. bs., Ankara 2004, s. 38, 39; Teziç, a.g.e., s. 3, 4.

106 Gözler, Kemal, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Ekin Kitabevi yay., 2. bs., Bursa 1999, s. 147.

etmektedir.¹⁰⁷ Bu tanıma göre günümüz anayasa hukukunun belli başlı iki yönünün olduğu görülmektedir: Bunlardan birincisi devletin temel organlarıyla, ikincisi ise vatandaşların temel hak ve özgürlükleriyle ilgilidir.

Birinci yönüyle anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargıdan oluşan devletin temel organlarının, bir yandan kuruluşunu, diğer yandan işleyişini incelemektedir. “Kuruluş” ile kastedilen şey, yasama, yürütme ve yargının organik açıdan incelenmesidir. “İşleyiş” ile kastedilen şey ise, bu organların fonksiyonel açıdan incelenmesidir. Keza birinci yönüyle anayasa hukuku, bu temel organların karşılıklı ilişkilerini de incelemektedir. İkinci yönüyle ise, anayasa hukuku vatandaşların devlet karşındaki temel hak ve özgürlüklerini incelemektedir. Bu temel hak ve özgürlükler, aynı zamanda devletin temel organlarının yetkilerinin sınırını da oluşturmaktadır.¹⁰⁸ Böylece anayasa hukukunun konusu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü gibi anayasa hukukunun konusunun kısaca devlet olduğunu söyleyebiliriz.

Diğer hukuk dallarına göre hayli yakın bir geçmişe sahip olan anayasa hukuku, batı hukuku içinde gelişmiş bir hukuk dalı olarak değerlendirilmektedir.

Anayasa hukukunun kısaca ortaya çıkışı ve gelişim sürecini Salih Tuğ şu şekilde açıklanmaktadır: “Rönesans’ın insanlığa sağlamış olduğu en büyük faydalardan biri kamu hukuku sahasında olmuş, bu durum 18 ve 19. asırlarda başlayıp nihayet 20.

asırda bütün kurumlarıyla olgunluk çağına ulaşan anayasa hukuku alanında gerçekleşmiştir. Devlet iktidarının evvelden belli kaidelere tabi olması şeklinde gerek nazariyatta ve gerekse mevzuatta, evvelce tarih boyunca çeşitli cemiyet ve medeniyetlerde muhtelif ferdi teşebbüsler olmuşsa da bunlar, bir yandan nazariyat, bir yandan mevzuat ve nihayet bir yandan da devamlı tatbikat görüş açısından beslenemediklerinden uzun ömürlü olamamış, ya tavsiye ve nasihatlere yahut da bir devlet başkanının şahsi tatbikatına özgü kalmıştır. İşte Rönesans’ın doğurduğu ortamda gelişen bu hukuk dalı, halen üzerinde çeşitli münakaşalar yapılmakla

107 Zanobini, Guido, İdare Hukuku, (trc. Atıf Akgüç, Sahir Erman) İÜ yay., İstanbul 1945, I, 18.

108 Gözler, a.g.e., s. 147.

birlikte bir kere mevzu hukuk¹⁰⁹ bakımından ilk olarak Amerika Birleşik Devletleri’nde, büyük ihtilal sonrası Fransa’sında ve nihayet 19. asır boyunca hemen hemen bütün Avrupa memleketlerinde devlet iktidarını kayıtlayıcı mevzuata müncer olmuştur.”¹¹⁰

İlk olarak 1787 yılında Amerika’da, hükümetin kuruluş ve işleyişini düzenleyen bir kanun metni içinde “anayasa” (constitution) terimi kullanılmıştır.

Fransa’da bir halk ihtilali sonrası birden bire gelişip kurumsallaşan bu kavram, zamanla Avrupa’da sık sık ve önemle üzerinde durulan bir konu haline gelmiştir.¹¹¹

19. asır boyunca batıda yürürlüğe giren anayasaların gayesi, devlet iktidarının kötüye kullanılmasını önlemektir.¹¹² Böylece yürürlüğe giren anayasalar neticesinde başta batı olmak üzere dünyanın birçok yerinde doğrudan veya dolaylı olarak da olsa kuvvete dayalı düzenin yerine, hukuka ve kanuna dayalı yönetim şeklinin hâkim olmaya başladığı görülmektedir.

İslâm dünyasında devletin temel yapısını, diğer kanunların uyması gereken ana esasları ve fertlerin temel hak ve hürriyetlerini belirleyen esas teşkilat kanunu ve anayasaların İslâm hukuk geleneğinde olmadığı kabul edilmektedir. Her şeyden önce İslâm hukukunda devletin öncülüğünde hazırlanmış resmi kanun metinleri bulunmamaktadır. Bu vâkıa hukukun diğer alanlarında olduğu gibi anayasa hukuku alanında da geçerlidir.¹¹³ Bu nedenle aile, miras, borçlar, ticaret ceza hukuku gibi anayasa hukuku esasları da İslâm hukukçuları tarafından kaleme alınan ve resmi özelliği bulunmayan fıkıh kitaplarında derlenmiştir. Ayrıca anayasa hukuku ile ilgili dini hükümleri (fıkıh kitaplarının ayrı bir bölümünde değil de),

109 Mevzu hukuk: Bir ülkede belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanlarını kapsar. Yani yetkili bir organ tarafından konulmuş bulunan yasa, yasa niteliğinde kararname, yapılan uluslar arası anlaşmalar, tüzük, yönetmelikler ve inançları birleştirme kararları ifade edilir. Bunun anlamı “konulmuş hukuk”tur. Bunlara kısaca mevzuat denilmektedir. Adal, a.g.e., s. 86.

110 Tuğ, Salih, İslâm Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, İrfan yay., İstanbul 1969, s. 52.

111 Flanz, Gisbert, H., XIX. Asır Avrupa’sında Anayasa Hareketleri –Anayasacılık Hareketlerinin Mukayeseli Olarak İncelenmesine Giriş-, (trc. Necat Erder, Şerif Mardin, Aydın Sinanoğlu), AÜSBF yay., Ankara 1956, s. 6.

112 Flanz, a.g.e., s. 19-22.

113 Aydın, Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, Beta yay., İstanbul 2001, s. 103.

Sultâniyye” veya “el- Harâc” yahut “el- Hilâfet” adlı kitapların ilgili bölümlerinde aramak gerekir.¹¹⁴

İslâm ülkelerinde ise anayasa hukukuyla ilgili ilk teşriî faaliyet, Hz.

Peygamber’in hicretten sonra Medine’deki Müslümanların ve gayrimüslimlerin katılımıyla gerçekleştirdiği elli iki maddeden oluşan Medine Vesikası (Anayasası)

115 olarak kabul edilmektedir.¹¹⁶ Günümüzdeki şekliyle bir anayasa olup olmadığı tartışılmakla birlikte Hz. Peygamber bu vesikanın ilanıyla, çeşitli ırk, din ve kabilelerden oluşmuş bir şehir topluluğuna karşı Müslümanların dini reisi olarak kabul edilmesi yanında yargı sahasında, askeri ve diğer alanlarda başkanlık etme sıfatını da almıştır. Böylece daha öncesinde Hz. Davut ve Musa’da (a.s) olduğu gibi maddi ve ruhani iktidar Hz. Peygamber’in (a.s) şahsında da gerçekleşmiştir.

Başta Hamidullah olmak üzere bazı âlimler tarafından bu tarihi vesika ilk İslâm anayasası olmasının yanı sıra aynı zamanda dünyanın da ilk yazılı anayasası olarak değerlendirilmektedir. Bunun gerekçesi olarak da daha önce Aristo, Konfüçyüs ve Cautilia tarafından yapılan çalışmaların, hükümdarlar tarafından vazedilmiş anayasalar değil, öğretim kitapları olduğudur. Aynı zamanda Aristo’nun kaleme almış olduğu Atina Anayasası da site devletin, tarihi bir tanımlanmasından ibaret olarak görülmektedir.¹¹⁷

Ancak ikinci bölümünde de değinileceği gibi Medine anayasasının tarihi bir değeri olmakla birlikte burada bulunan Evs ve Hazreç kabilelerinin İslâmiyet’i kabul

114 Mesela bk. el-Mâverdî, Ebu’l-Hasan Habib (450/1058), el-Ahkâmu’s-Sultâniye, (trc. Ali Şafak), Bedir yay., İstanbul 1994; el-Ferrâ, Ebû Ya’lâ (458/1066), el-Ahkâmu’s-Sultâniye, Beyrut, 1403/1983.

115 Belgenin Arapça metni ve bu belgenin tam veya belirli bölümlerini veren klasik kaynakların geniş bir listesi için bk. Hamidullah, Muhammed, Mecmû‘atü’l-vesâ’iki’s-siyâsiyye li’l-‘ahdi’n-nebevî ve’l-hilâfeti’r-râşide, Dâru’n-Nefâis, Beyrut 2001, s. 57-59; Humeydî, Hâlid b. Sâlih, Sahîfetü’l-Medîne, Beyrut 1994, s. 57-64; Belgenin Türkçe metinleri için bk. Caetani, Compilato da Leone (ö. 1354-1935), İslâm Tarihi, (trc. Hüseyin Cahit), İstanbul 1924-1927, III, 126-146; Hamidullah, İslâm Peygamberi, I, 202-210; Tuğ, Salih, İslâm Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, s. 17-48.

116 Hamidullah, İslâm Peygamberi, I, 190; II, 872; Tezin ikinci bölümünde Medine vesikası hakkında ilgili başlıkta bilgi verileceğinden burada kısa bir değerlendirme ile yetinilecektir.

117 Geniş bilgi için bk. Hamidullah, Muhammed, “İslâm Anayasa Hukuku, -Anayasa Tarihi- Abbasiler”, (trc. Vecdi Akyüz), İslâm Anayasa Hukuku, s. 16-18; Yine aynı açıklamalar için Hamidullah, Muhammed, “İslâm’da Anayasa”, (trc. Hamza Aktan), İslâm Anayasa Hukuku, s.

77–78; Hamidullah, İslâm Peygamberi, I, 189, 190; Ayrıca Medine Vesikası’nın geniş bir tahlili değerlendirmesi için bk. Tuğ, a.g.e., s. 26-48.

etmeyen mensuplarının daha sonra Müslüman olmaları, Yahudilerin de belli bir süreç içinde Medine’yi terk etmeleri veya bu anlaşmadaki şartlara uymamaları, şehri terk mecburiyetinde bırakılmaları, kısa bir süre zarfında bu anlaşmanın pratik değerini tartışmalı bir duruma getirmiştir.

19. asırdan itibaren modern anlayış idare, hukuk ve her türlü toplumsal kurumlarıyla İslâm ülkelerini tesir altına almıştır. Ticari, askeri gayelerle İslâm ülkelerine yayılan Avrupalı sömürgeci ülkeler, gittikleri yerlere kendi lisan, kültür ve eğitim müesseselerini de götürmüşlerdir.¹¹⁸ Böylece İslâm âleminin 19. ve 20.

asırlarda batının kültürel, siyasi, askeri ve iktisadi açıdan nüfuz ve tesiri altına girmesiyle meydana gelen gelişmelerle birlikte İslâm ülkelerindeki, dünyevî (sultan) ve dinî (Halife) karakter taşıyan idarecilerin iktidarları sarsılmıştır.¹¹⁹

İslâm ülkelerinde dış tesirle de olsa ilk olarak Tunus, Osmanlı ve I. ve II.

Dünya savaşından sonra bağımsız olan İslâm devletlerinde şu veya bu derecede anayasalar yürürlüğe girmiştir. Hayrettin Paşa’nın vasıtasıyla çalışmalarına 1856 yılında başlanılan ve 1861 yılında ilan edilen Tunus anayasası, İslâm ülkelerindeki ilk teşrii hareket kabul edilen Medine vesikasından sonra devlet iktidarını kayıtlayıcı ilk anayasa (düstur) örneği olarak karşımıza çıkmaktadır.¹²⁰ Tunus anayasasının ilanından sonra Osmanlı’da da 19. asırda Mithat Paşa eliyle bir anayasa yürürlüğe konmuştur.¹²¹

Bununla birlikte İslâm ülkelerinde anayasal konuların detaylı bir şekilde işlenmemesinin veya gelişmemesinin nedenleri üzerinde de durulması gerekir. Hz.

Peygamber’den otuz yıl kadar sonra başlamış olan saltanat idaresi ve baskıcı

118 Tuğ, a.g.e., s. 18, 19.

119 Tuğ, a.g.e., s. 47- 48.

120 Tuğ, a.g.e., s. 19; Ayrıca İslâm tarihi boyunca Medine vesikasından sonra devlet iktidarını kayıtlayıcı 1861’deki ilk teşriî harekete kadar hiçbir İslâm ülkesinde aynı veya benzeri nitelikte bir hukûkî harekete rastlanılmamıştır.

121 Okandan, Recai Galip, Amme Hukukumuzun Ana Hatları, İÜHF yay., İstanbul 1959, s. 118-146;

V. Murat’ın tahttan indirilip II. Abdülhamit’in padişah olmasından sonra devletin içinde bulunduğu şartlar dikkate alınmadan hazırlanan anayasa, daha çok Mithat Paşa’nın gayretlerinin ürünüdür. Devlete yeni bir düzen verme çabalarının yanı sıra devletin o sırada içinde bulunduğu dış problemleri de halletme arzuları da Meşrutiyet’in ve Kânûn-ı Esâsî’nin ilanında önemli rol oynamıştır. Ancak gerekli zemin hazırlanmadan ilan edilen Kânûn-ı Esâsî Osmanlı Devleti’nde meşruti bir idare kuramamış ve hem de ümit edildiği gibi devletin içinde bulunduğu harici gaileleri çözememiştir. bk. Aydın, a.g.e., s. 106, 107.

zihniyet, bu bahisleri serbestçe işlemek, gerçeği çekinmeden söyleyip yazmak için gerekli fikir hürriyetine meydan vermemiştir. Bu durum, konuyla alakalı eser ve bilginin sınırlı olmasının en önemli sebebi olarak görülmektedir.¹²² Görüldüğü gibi İslam Hukuk sistemi içerisinde anayasa hukuku diye ayrı bir başlık bulunmamaktadır. Ancak dağınık halde de olsa daha ilk zamanlardan itibaren anayasa hukuku bahisleri fıkıh-hukuk kitaplarının çeşitli bahislerinde ele alınmıştır.

Aşağıda İslam Hukuk Sisteminin sistematiğinde biraz daha detaylı bir şekilde üzerinde durulacağından bu kadarla yetinilmiştir.

III. İSLAM HUKUKUNUN SİSTEMATİĞİ ve GENEL OLARAK