İnceleme Süreci ve Yöntemi

İdareye şikayet başvurularının incelenmesi usulüne ilişkin olarak, Kanunda veya bağlı mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, incelemenin öncelikle şekil ve usul yönünde yapılacağı açıktır.110

Aksi takdirde, şikayet başvurusunun esas yönünden uzun ve ayrıntılı incelenmesinden sonra dilekçenin usulüne uygun olmadığının tespit edilmesi gibi durumlar ortaya çıkacak, bu ise inceleme yapanların gereksiz yere meşgul edilmesinden başka bir işe yaramayacaktır. Bu nedenle incelemenin öncelikle şekil ve usul yönünden yapılması, eğer bir şekil ya da usul hatası

109 Kamu İhale Kurulu‟nun 01.08.2005 tarih ve 2005/UM. Z–1478 no‟lu kararı.

110 Canbazoğlu (2008, s.127), ön incelemenin sadece görev, ehliyet ve süre yönünden yasal olduğunu, bunlar dışındaki hususlarda, ikincil mevzuat hükümlerine göre yapılacak ön incelemenin yasal dayanağının bulunmadığını belirtmektedir. Canbazoğlu‟nun 5812 sayılı Kanun öncesi dönemde yaptığı bu değerlendirmenin yerinde olduğu düşünülmektedir. Ancak söz konusu yasal dayanak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟nda 5812 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, Kanunun 54 üncü maddesinde ifadesini bulmuştur. 5812 sayıl Kanun ile değişik 54 üncü maddede, idarelerin şikayet başvuruları üzerine alacakları kararlar sayılmıştır. Bu nedenle, mevcut durumda, 54 üncü madde hükmünden, idarelerin esas incelemesine geçmeden önce, şikayet başvurularını öncelikle şekil ve usul yönünden incelemesi gerektiği çıkarımını yapmak mümkündür.

varsa başvurunun esas yönünden incelenmesine geçilmeden reddedilmesi gerekir. Bu husus, Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendinde de açıkça düzenlenmiştir.

Ön inceleme olarak da adlandırılan şekil ve usul yönünde incelemeye konu olacak hususlar, esasen başvurularda bulunması gereken şekil şartlarına ilişkindir. Başvurularda bulunması gereken şekil şartları İYBHY‟nin 8 inci ve İYBHT‟nin 5 inci maddesinde sayılan unsurlardır.111

Ön inceleme, başvurunun süresi içinde yapılıp yapılmadığının incelenmesini de kapsar. Zira süresi içinde yapılmayan başvurular da, esas yönünden incelenmeksizin reddedilecektir.

Ön inceleme sonucunda, başvuruda şekil yönünden bir eksiklik tespit edilmesi durumunda, idarenin bu eksikliğin tamamlatılması için başvuru sahibine bir bildirimde bulunması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu husus Kanunun 54 üncü maddesinde,

“Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.”

şeklinde ifadesini bulmaktadır.112 Bu nedenle, başvuru sahiplerinin, idareye başvuru süresi içinde varsa dilekçelerindeki şekil eksikliklerini tamamlamaları gerekir. Başvuru süresi sona erdikten sonra, Kanunun açık hükmü gereğince, eksikliklerin tamamlanması imkanı kalmayacaktır.

Bununla birlikte, idarelerin, şikayet başvurularındaki eksiklikler konusunda başvuru sahibine bildirimde bulunmasında hukuken bir sakınca bulunmamaktadır. Aksine bu tür bir uygulamanın takdir edilmesi gerekir (Gök, 2009, s.1164).

Sonuç olarak, idare şikayet başvurusu üzerine, öncelikle bu başvurunun bir şikayet başvurusu olup olmadığını, şayet şikayet başvurusu ise, başvurunun Kanun ve Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyıp taşımadığını inceleyecektir. Şikayet başvurularına ilişkin esasa girmeden

111 2.2.3. Başvuruların Biçimsel Unsurları başlığında da bu hususa değinilmiştir.

önce yapılacak bu inceleme, söz konusu başvurunun evvela idarenin görev alanında bulunup bulunmadığı, ehliyetli kimselerce ve süresinde söz konusu idari başvurunun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve İYBHY‟nin 8 inci maddesinde belirtilen şekli unsurların şikayet dilekçesinde yer alıp almadığını noktalarından yapılacaktır (Canbazoğlu, 2008, s.129).

2.4.1.2.2. Esas Yönünden İnceleme

Yapılan ön inceleme sonucunda, şikayet başvurusunun süresi içinde ve yasal şekil şartlarına uygun olarak yapıldığının tespit edilmesi durumunda, başvurunun esas yönünden incelenmesine geçilir.

Esas yönünden incelemede, ön incelemeden farklı olarak, şikayet başvurusunun maddi hukuk açısından incelenmesi söz konusu olmaktadır. Başka bir anlatımla, başvuru biçimsel olarak değil içeriği (özü) açısından incelenmektedir. Esas yönünden incelemede, başvurunun kamu ihale mevzuatı ve genel hükümler çerçevesinde haklı olup olmadığı incelenir. İdare, esas yönünden inceleme aşamasını, genellikle sadece şikayet konusu hususla sınırlı olarak gerçekleştirmektedir. Ancak idarenin, şikayet başvurusunda doğrudan yer almamakla birlikte, ihale işlemleri ya da uygulamalarında, başvuru konusu vasıtasıyla dolaylı olarak bir hukuka aykırılık tespit etmesi durumunda, söz konusu işlemi geri alması mümkün, hatta yerinde olacaktır (Uz, 2005, s.415).

O halde, şikayet üzerine yapılacak esas denetimi şikayet edilen konu ile bağlı olarak algılanmamalı, farkına varılacak olur ise hukuka aykırı ihale işlemlerinin de düzeltilmesi amacına yönelmelidir (Canbazoğlu, 2008, s.132).

2.4.1.2.3. Süre Sınırı

Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, idare, şikayet başvurusunu on gün içinde gerekçeli bir karar almak suretiyle sonuçlandırmak zorundadır. Bu süre içinde karar alınmaması durumunda şikayet başvurusunun zımnen (örtülü olarak) reddedildiği kabul edilecektir.

Maddede süre sınırı ile ilgili olarak sadece on gün ifadesi ile yetinildiğinden, sürenin takvim günü olarak hesaplanması gerekir.

Ancak burada, başvuru sahiplerine yönelik sürenin hesaplanmasından farklı olarak, süre sonunun resmi tatil gününe denk gelmesi durumunda, süre bir sonraki tatil olmayan güne kadar uzamayacaktır. Başka bir anlatımla, idarenin yasal süresi içinde karar vermemesi durumunda itirazen şikayet süresi tatil günü de olsa karar verme süresinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

Nitekim Kamu İhale Kurulu da 29.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-347 sayılı kararında;

“ … İdarenin cevap verme süresinin son günün tatil gününe rastlaması, idarenin cevap verme süresinin tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı şeklinde yorumlanamaz. …”

şeklindeki gerekçe ile, itirazen şikayet başvurusunu süre yönünden reddetmiştir.

Danıştay 4. Dairesi de aynı görüştedir. Daire, 21.03.2003 tarih ve E.2001/4078, K.2003/169 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu‟nun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, son günü tatil gününe rastlayan dava açma süresinin tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı şeklindeki hükmün, idarenin cevap verme süresine uygulamayacağına hükmetmiştir.

İdarenin şikayet başvurusunu sonuçlandırmasına ilişkin süreye ilişkin bir başka kısıtlama da, şikayet başvurusunun ilana, ön yeterlik ya da ihale dokümanına yönelik olması durumunda ortaya çıkmaktadır. Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında, ilana, ön yeterlik ya da ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale ya da son başvuru tarihinden önce karara bağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Madde hükmündeki “esastır” ifadesinden, bu tür başvurularda idarenin son başvuru ya da ihale tarihinden sonra da karar alabileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ihale yapıldıktan sonra, ihale dokümanına ya da ihale ilanına karşı yapılan şikayet başvurusunun yerinde olduğunun tespit edilmesi durumunda, idarenin ihalenin iptali dışında bir karar verme olanağı kalmamaktadır. Zira ihale

yapıldıktan sonra ilanda ya da ihale dokümanında değişiklik yapılması mümkün değildir.

Bu nedenle, ihale ilanına ya da dokümanına yönelik şikayet başvurularının, mümkün olduğunca ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının, gerek idare gerekse istekliler ve istekli olabilecekler açısından yararlı olduğu değerlendirilmektedir (Gök, 2009, s.1180).