Avrupa Birliği‟nde kamu ihaleleri denetim sistemi, 89/665 ve 92/13 sayılı Kamu Alımları Yasal Yollar Direktifleri, Avrupa Birliği Anlaşması ve Avrupa Adalet Divanı içtihatları çerçevesinde kurulmuş ve geliştirilmiştir.
Avrupa Birliği tarafından, üye ülkelerde ihale işlemlerinin denetlenmesine ilişkin olarak, uyuşmazlıkların giderilmesine yönelik direktifler çıkartılmıştır. Bu direktifler; 21.12.1989 tarih ve 89/665 sayılı, Klasik Kamu Sektörleri (Yapım, Mal, Hizmet) İhalelerine İlişkin Şikayet Başvuru Direktifi ile 25.02.1992 tarih ve 92/13 sayılı, Kamu Hizmet (Su, Enerji, Ulaşım ve Telekomünikasyon) Sektörleri İhalelerine İlişkin Şikayet Başvuru direktifidir.
Bu Direktifler, üye devletlerin ihalelere yönelik inceleme ve denetim sistemini kapsamlı olarak düzenlemek yerine, üye devletlerin ihale inceleme sistemleri ile ilgili bazı asgari koşulları düzenlemektedir.
Birliğe üye bazı devletlerde ihalenin idari yoldan denetlenmesi imkanı bulunmaktadır. Bu imkan 89/665 sayılı Direktif Md. 2/9 nedeniyle kabul edilmektedir. Maddede “idari denetimi kabul eden ülkelerde” ifadesi yer almaktadır. Bu ifade, idari denetimi kabul etme konusundaki takdir hakkının üye devletlere bırakıldığını göstermektedir (Aksoy, 2010, s.102).
Dolayısıyla, idari denetimi tercih eden ülkelerde, AB ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla, ihalelerin idari denetim mekanizmaları ile denetlenmesini teminen, idari başvuru yapma imkanı tanıyan ulusal düzenlemeler yapılabilecektir.
89/665 sayılı Direktif md. 1/3'de denetim için başvuru73 hakkına sahip olunabilmesi için iki koşul aranmaktadır. Denetim hakkına sahip olabilecek kişilerin maddede belirtilen her iki koşula uygun bir durumda olmaları gerekmektedir. İlk koşul menfaat kavramına, dolayısıyla başvuru ehliyetine ilişkindir. Maddeye göre, denetime yönelik başvuru hakkına, sözleşmeyi imzalamakta menfaat sahibi olanlar başvurabilecektir. İkinci şart
73 AB hukukunda idari veya yargısal denetim üye ülkelerin takdirinde olduğundan, denetim için başvuru denildiğinde hem idari hem de yargısal başvurular anlaşılmakta, ilgili direktiflerdeki düzenlemeler, idari veya yargısal tüm başvuruları kapsamaktadır. Bu nedenle, tezin konusu bağlamında idari başvurular ile sınırlı olarak bir inceleme yapılsa dahi, kavramsal olarak yanlış ifade kullanma hatasına düşmemek adına, idari denetime yönelik idari başvurular yerine “denetim için başvuru” ya da “denetime yönelik başvuru” ifadelerini kullanmanın yerinde olacağı düşünülmektedir.
ise, hukuka aykırı işlem ya da eylem ile zarar görmek veya zarar görme tehlikesi altında bulunmaktır.
Başvuru ehliyetinin belirlenmesinde esas alınan sözleşme imzalamakta menfaat sahibi olma kavramı, 89/665 sayılı Direktifte tanımlanmamaktadır. Ancak menfaat kavramı geniş olduğu için; sürece katılan, katılma olanağı bulunan ve ihalenin ilan edilmesi durumunda katılmayı düşünebilecek olan tüm isteklileri ve potansiyel isteklileri kapsar. Söz konusu kişilerin denetim başvurularının kabul edilebilmesi için, ihaleyi kazanma olasılıklarını ispat etmeleri de gerekmemektedir (T.C. Kamu İhale Kurumu, 2005, s.260).
Bu şekliyle, AB hukukunda ehliyete ilişkin düzenlenmelerin, ihale hukukumuzdakinden farklı olarak hak arama özgürlüğünü genişletici nitelikte ve İdari Yargılama Usulü Hukuku uygulamamızdaki dava ehliyetine yakın bir şekilde algılandığı söylenebilir.
2007/66 sayılı Direktifin 1. (5) maddesine göre, İdare tarafından alınan kararın ya da yapılan işlemin aday veya istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda, aday veya istekli, kararın faks veya elektronik araçlarla bildirilmesi halinde kararın gönderildiği tarihi izleyen 10 gün; normal posta yoluyla gönderilmesi halinde ise kararın ilgili tarafından tebellüğ edildiği tarihi izleyen 10 gün veya kararın gönderildiği tarihi izleyen 15 gün içerisinde ihale işlemi aleyhine şikayette bulunabilir. 74
Özel bildirim gerektirmeyen ihale ilanına veya dokümanına karşı yapılacak şikayetler için başvuru süresi söz konusu ilanın veya ihale dokümanın yayımlandığı tarihten itibaren 10 gündür.
2007/66 sayılı Direktife göre, sözleşmenin geçersiz olduğunun tespitine yönelik olarak da başvuruda bulunma imkanı bulunmaktadır. Buna göre, ihale sonuç ilanının Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlanmasından itibaren 30 gün içersinde, her durumda sözleşmenin
74 Official Journal of European Union, 20.12.2007, L335/31
imzalanmasından itibaren 6 ay içerisinde sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülebilir.
Kamu ihale mevzuatımıza göre de, şikayet başvurusunda bulunanlar tarafından sözleşmenin geçersiz olduğunun iddia edilmesi mümkündür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟nun 56 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrası ile İYBHY‟nin 18 inci maddesinin 4 üncü fıkrası hükümlerine göre, Kamu İhale Kurumu‟na itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılacak incelemede, sözleşmenin usulüne uygun olarak yapılmadığının tespit edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmış olması itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine engel teşkil etmeyecektir. Sözleşmenin dayanağı olan ihalenin iptali durumunda da, sözleşme geçersiz olacaktır.75
Avrupa Birliği ihale denetimi uygulamasında, 89/665 sayılı Direktifin md. 2/1 – a, 2/1-b ve 2/1-c maddelerine göre, denetim makamının sırasıyla geçici önlem, iptal kararı ve zararın tazmini kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Kamu İhale Kurulu‟nun iptal kararı verme yetkisi bulunmakla birlikte, geçici önlem76 ya da zararların tazmini kararı verme yetkisi yoktur. Ülkemizde ihalelere ilişkin işlem ya da eylemlerden doğacak zararların tazmini kararını ancak açılacak tam yargı davası sonucunda idari yargı yerleri verebilir.
75 Kamu İhale Kurulu‟nun 11.02.2010 tarih ve 2010/UH.I-519 nolu kararında;
“... Bu çerçevede; 31.12.2009 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile yukarıda anılan yönetmelikte bahsi geçen sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı dolayısıyla anılan “sözleşmenin usulüne uygun” olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, her ne kadar idarece aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmemişse de, ihale konusu işin niteliği gereği temizlik malzeme gideri ile giyim giderinin açıklanmasının zorunlu olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale konusu işte kullanılacak temizlik malzemeleri giderinin teklif fiyata dahil edilmeyip, evsaf ve sayısı teknik şartnamede öngörülen giyim eşyalarının tamamı için gider hesaplanarak teklif bedeline yansıtılmadığı, diğer bir ifadeyle bahsi geçen gider kalemlerinin açıklanması bir yana, ihale dokümanında şartları belirlenmiş olan işin tamamına dahi teklif verilmediği, bu sebeple ihale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamasının yeterli görülmesinde mevzuata aykırılık olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle ihale işlemlerine mevzuata uygun olarak devam edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, Oybirliği ile karar verildi.”
denilerek sözleşmenin geçersiz olduğuna ve sözleşme imzalanan istekli ihale dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
76 5812 sayılı Kanun öncesi dönemde Kamu İhale Kurulu‟nun “geçici önlem” niteliğinde karar alması mümkün olabiliyordu. Zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟nun 5812 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde, 56 ncı maddenin 4 üncü fıkrasında, Kamu İhale Kuruluna ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı üzerine yapılan itirazen şikayet başvurularında, gerekli görülmesi halinde ihale süreci durdurulması yetkisi verilmekteydi. 5812 sayılı Kanun ile ivedilik ve kamu yararı kararı ile birlikte, ihale sürecinin durdurulması kararına ilişkin düzenlemeler de kanundan çıkarılmıştır.
Avrupa Birliği ihale mevzuatında, ihale işlemleri ile ilgili olarak, ilgililerin denetim makamlarına bireysel olarak yapacakları başvurular sonucunda yapılacak denetimin dışında, 89/665 sayılı Direktifin 3 üncü maddesine istinaden Avrupa Birliği Komisyonu, Avrupa Topluluğu Antlaşması‟na istinaden ise Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından gerçekleştirilen istisnai denetim yolları da bulunmaktadır. Avrupa Birliği Komisyonu yaptığı inceleme sonucunda tespit ettiği ihlali ya da ihlalleri ilgili idareye ve idarenin bulunduğu devlete bildirim yapma yetkisine sahiptir. ATAD ise geçici önlem veya iptal kararı verebilmekte, ancak bu kararların doğrudan icra edilebilirlik niteliği bulunmamaktadır. Kararların icra edilmeleri, üye devletlerin sorumluluğundadır (Aksoy, 2010, s.112).
İKİNCİ BÖLÜM İDAREYE ŞİKAYET 2.1. Genel Olarak
İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bağlı mevzuatta düzenlenen esas ve usullere göre yaptıkları kamu ihaleleri ile ilgili işlem ve eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu ve bu hukuka aykırılığın kendileri aleyhine bir hak kaybına ya da zarara uğramalarına neden olduğunu veya zarara uğramalarının muhtemel olduğunu düşünen aday, istekli ya da istekli olabileceklerin, ilgili idareye hukuka aykırılığın düzeltilmesine yönelik olarak yaptıkları başvuruya idareye şikayet adı verilmektedir (Akbaşlı ve Şimşek, 2007, s.5, Gürhan, 2008, s.24).
Şikayet terimi77, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟nda 4964 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce, hem idareye şikayet hem de Kamu İhale Kurumu‟na itirazen şikayet kavramlarını kapsayacak şekilde kullanılmaktaydı. 4964 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten sonra, idareye yapılan şikayetler idareye şikayet, idareye şikayet başvurusu üzerine idarenin aldığı karara karşı Kamu İhale Kurumu‟na yapılan şikayetler itirazen şikayet olarak adlandırılmıştır (Uz, 2005, s.389).
İdareye şikayet başvurusu ile kanun koyucu, Kamu İhale Kurumu ve idari yargı yerlerinden önce, hukuksal uyuşmazlığın işlemi yapan ya da eylemi gerçekleştiren idare tarafından incelenmesini ve en kısa zamanda çözülmesini amaçlamıştır.
Hukuk devletinin gerçekleştirilmesi için, idarenin denetiminde yargısal denetimin yanında değil idari denetim de önemli bir işlev üstlenmektedir. Dolayısıyla idari başvuru mekanizmalarının varlığı ve
77 Canbazoğlu (2008, s.37), şikayet başvurularının, ilgili işlemi yapan makama yapılan başvurular değil, bu makamdan farklı ve çeşitli yetkilere sahip bir makama yapılan başvuru olduğunu düşünmektedir.
bunların gerçek anlamda işletilmesi, devletlerin hukuksal kültür düzeyi hakkında fikir vermektedir (Uz, 2005, s.390; Uler, 1990, s.27).
Doğrudan doğruya yargıya gitmek yerine, öncelikle işlemi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması, idareyi işlem ve eylemlerinin hukuka aykırı olup olmadığı hakkında bir kez daha değerlendirme yapmaya sevk etmekte, dış denetim mekanizmaları harekete geçirilmeden ve idare dışındaki bir merci tarafından hukuka aykırılık tespiti yapılmaksızın, varsa aykırılığın idare tarafından giderilmesi mümkün olmaktadır. Bu yönüyle idareye şikayet başvurusu, hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olduğu kadar, uyuşmazlıkların çözümü için bireylerin hemen yargı yoluna itilmemesi ve yargı dışı yollardan çözüme ulaşılması açısından önemli bir işleve de sahip olmaktadır (Akıllıoğlu, 1990, s.5; Uz, 2005, s.390).
İdareye şikayet, itirazen şikayet öncesi tüketilmesi gereken zorunlu bir idari başvuru yoludur. Dolayısıyla, ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunulmaksızın, doğrudan Kamu İhale Kurumu‟na itirazen şikayet başvurusunda bulunulması durumunda, Kamu İhale Kurulu, bunu idari merci tecavüzü olarak değerlendirmekte ve dilekçeyi ilgili idareye göndermektedir78 (Karaca, 2004).