Esas Yönünden İnceleme Sonucunda Alınacak Kararlar

3.3.3.5.1. Genel Olarak

İtirazen şikayet başvurusunun esas yönünden incelenmesi sonucunda, Kurul 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında yer alan kararlardan birini alır.

164 Örnek Kamu İhale Kurulu kararları:

Karar Tarihi: 15.06.2009; Karar No: 2009/UM.II-1695 Karar Tarihi: 07.01.2008; Karar No: 2008/UH.Z-19 Karar Tarihi: 10.12.2007; Karar No: 2007/UH.Z-4033

İtirazen şikayet başvurusuna konu aykırılığın düzeltici işlem ile giderilmesi mümkün ise düzeltici işlem belirlenmesi, bu mümkün değilse ihalenin iptali, başvuru yerinde değil ise başvurunun reddi kararı verilecektir.

Kanunda açıkça düzenlenmemekle birlikte, Kurul gerekli gördüğü takdirde, ayrıca tespit edilen aykırılıklarla ilgili olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere belirleyeceği idarelerin bilgilendirilmesine ve/veya Cumhuriyet savcılıklarına suç duyurusunda bulunulmasına karar verebilir (Küçük, 2007, s.163). Ancak bunlar, Kanunda yer alan kararların yanında ek olarak verilen bir karar türüdür. Başka bir anlatımla, Kurul sadece Cumhuriyet Savcılığı‟na suç duyurusunda bulunulmasına karar veremez.

3.3.3.5.2. İhalenin İptali

Kurul tarafından ihale işlemlerinin iptaline karar verilebilmesi için mevzuata aykırı olduğu tespit edilen işlemin hem ihale sürecinin devam etmesine engel teşkil etmesi hem de düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması gerekir. Bu durumda idarelerin ihale süreci içinde hukuka aykırı olarak tesis ettikleri işlemlerin ihalenin sağlıklı olarak devamını engelleyecek nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Kanunun "ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak nitelikte olması" Kurulun ise "ihalenin esası" şeklinde tanımladığı iptali gerektirecek derecede mevzuata aykırılıktan anlaşılması gereken, Kanunun temel ilkelerine ve emredici nitelikteki hükümlerine olan aykırılıktır (Yılmaz, B., 2007, s.202).

Kurul tarafından, ihale dokümanında marka, model belirtilmesi veya belli bir isteklinin tarif edilmesi gibi ihalede eşitlik ve rekabet ortamının oluşmaması hallerinde veya ihale komisyonunda ihale konusu işin uzmanının olmaması nedeniyle tekliflerin teknik şartnameye uygunluk açısından değerlendirilmesinin imkânsız hale gelmesi durumlarında ihale tamamen iptal edilmektedir (Karaca, 05 Temmuz 2004).

3.3.3.5.3. Düzeltici İşlem Belirlenmesi

İtirazen şikâyet başvuru üzerine alınan düzeltici işlem kararı, ihale işlemlerinin tamamının ya da bir kısmının iptalini gerektirmeyen, ihale

sürecinin kesintiye uğramasına neden olmayacak, idare tarafından düzeltilebilecek nitelikteki kanuna aykırılıklar veya eksikliklerin giderilmesi yolundaki kararlardır. Bunlar, kanunda öngörülen bazı bildirimlerin yapılmaması, bazı sonuca etkili olmayan işlemlerin, belge ve bilgilerin tamamlanması gibi, ihale sürecini kesintiye uğratmadan düzeltme yoluyla giderilebilecek hususlardır (Keyik, 2008, s.128).

Düzeltici işlem belirlenmesi kararında Kurul, şikayete konu duruma ilişkin kanun ve ilgili mevzuata uygun idari işlemin ne olduğunu bir başka ifade ile, somut olayda idarece tesis edilmesi gereken işlemi belirleyecek dolaysıyla ihaleyi yapan idarenin söz konusu kanun ve ilgili mevzuata aykırı kararı yerine hangi kararı alacağını bizzat kararında gösterecektir (Canbazoğlu, 2008, s.218).

4734 sayılı Kanun, Kurul‟un itirazen şikayet incelemesini sonuçlandırması üzerine belli bazı işlemlere hükmedeceğini belirtmiş olmasına rağmen, Kurul‟ca düzeltici işlemin belirlenmesi halinde, Kurul‟un idare yerine geçerek bir işlem tesisi ve bu işleme dayalı olarak bundan sonraki aşamalara ilişkin işlemlerin idarece tesisi söz konusu değildir. Yani Kurul doğrudan ihale sürecine ilişkin, ihale sürecine eklenen bir işlem tesis edemeyecektir. Kurul‟ca hukuka aykırılık iddiasının incelenerek varsa hukuka aykırılığın tespiti ve bu durumu giderebilecek, şikayete konu duruma hukuken uygun işlemin belirlenmesi söz konusudur (Canbazoğlu, 2008, s.219).

3.3.3.5.4. Başvurunun Reddi

İtirazen şikayet başvurusunda yer alan iddiaların gerçek olmadığının ya da gerçek olmakla birlikte hukuka aykırılık teşkil etmediğinin tespit edilmesi durumunda, Kurul başvurunun reddine karar vermektedir.

Başvurunun reddi kararı, ön inceleme sonucunda verilen kararlar arasında da yer alır. Ancak buradaki başvurunun reddi kararının ön inceleme sonucu verilen başvurunun reddi kararından farkı, ön inceleme sonucunda başvurunun şekil ve usul yönünden uygun olduğunun tespit edilmesinden sonra esas incelemesine geçilmesi ve esas incelemesi sonucunda

başvurunun özü itibarıyla uygun bulunmaması, başka anlatımla başvuru konusu işlem ya da uygulamaların hukuka uygun olduğuna karar verilmesinden kaynaklanmaktadır.

Bununla birlikte Kamu İhale Kurulu, bazı kararlarında, hukuka aykırılığı ve itirazen şikayet başvurusunun haklılığını tespit etmekte, ancak aykırılığın esasa veya sonuca etkili olmadığı gerekçesi ile başvurunun reddine karar vermektedir.

Örneğin, 12.08.2008 tarih ve 2008/UH.Z-3381nolu Kurul kararında,

“... Şikayet konusu ihalede ihale komisyonu oluşturulurken alınan Genel Müdürlük olurunda asil üyeler belirlenirken yedek üyelerin belirlenmemesinin yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, anılan aykırılık esasa etkili bulunmamıştır. ...”

denilerek, başvurunun reddine karar verilmiştir.

09.03.2010 tarih ve 2010/UH.III-712 nolu kararda da benzer şekilde;

“... başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerinin idarece bildirildiği 13.01.2010 tarihli yazının tebliğinden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı belirlenmiş olup, idare ile ihale üzerinde kalan istekli arasında 19.01.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin Kamu İhale Kanununun 41 inci maddesinde öngörülen sürelere uyulmaksızın imzalandığı anlaşılmakla birlikte, bu hususun ihalenin sonucunu değiştirmeyecek olduğu ve esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. ...”

ifadelerine yer verilmiş ve başvurunun reddine karar verilmiştir.

İtirazen şikayet başvuruları, idarenin hukuka aykırı olduğu işlem ya da eylemlerinin eşit ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelendiğinden, ihalenin sonucuna ve dolayısıyla esasına etki etmeyen şekli aykırılıkların iptal ya da düzeltici işlem belirlenmesi kararına dayanak teşkil etmemesi anlaşılabilir bir durumdur. Aksi takdirde, ihalenin sonucuna etki etmeyen şekil aykırılıklarının tespiti durumunda ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi gibi bir durum ortaya çıkardı. Örneğin itirazen şikayet başvurusunun esas yönünden yerinde olmadığı, ancak sözleşmenin süreye uyulmaksızın imzalandığı bir ihalede, ihale işlemlerinin KİK tarafından iptali, usul ekonomisi ve kamu yararı açısından yerinde olmayacaktır.

3.3.3.5.5. Başvuru Teminatının Gelir Kaydedilmesi

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında göre, Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.

İtirazen şikayet başvurusu için başvuru teminatı alınması, 5812 sayılı Kanun ile ihale hukuku literatürüne girmiştir. 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasına göre, itirazen şikayette bulunanlardan 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Atıf yapılan düzenleme, itirazen şikayet başvuru bedellerine ilişkin hükümdür.

5812 sayılı Kanun öncesi dönemde, başvuru bedeli maktu idi. Başka bir anlatımla, başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyeti ne olursa olsun, başvuru için aynı tutar yatırılmaktaydı. 5812 sayılı Kanun ile başvuru bedelleri arttırıldığı gibi, yaklaşık maliyet tutarına göre belli aralıklar ve farklı başvuru bedelleri belirlenmiştir. Kanun koyucu bu bedellerin dört katı tutarında teminat alınmasına Bakanlar Kurulu‟nun karar verilebileceğini hükme bağlamıştır.

Bu tezin kaleme alındığı tarih itibarıyla Bakanlar Kurulu bu yetkisini kullanmış değildir. Bu nedenle, mevcut durumda Kamu İhale Kurulu‟nun başvuru teminatının gelir kaydedilmesine karar verme imkanı bulunmamaktadır.

5812 sayılı Kanun ile dikkate değer oranda arttırılan şikayet başvuru bedelleri, hak arama özgürlüğü açısından tartışmaya açıkken, ek olarak söz konusu bedellerin dört katı oranında başvuru teminatı alınmasına karar verilmesi tartışmanın boyutunu genişletecektir. Zira başvurulara yönelik olarak başvuru sahipleri için getirilen mali yükümlülüklerin miktarı, uyuşmazlıklarda gereksiz başvuruların önlenmesi ve gereksiz iş yükünün azaltılması ile idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin denetimine yönelik ciddi başvuruların yapılabilmesi arasındaki dengeyi yakından

ilgilendirmektedir. Başvuru bedel ve teminatının çok fazla olması, kişilerin hak arama özgürlüklerini kullanamamalarına yol açabilir.

Yürürlükteki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, itirazen şikayet başvuru bedellerinin Kurul tarafından lehlerine karar verilen başvuru sahiplerine iade edilmemesi ve hatta aksi durumda ek olarak başvuru teminatlarının gelir kaydedilmesi, zorunlu bir idari başvuru türü olan itirazen şikayet başvurusu imkanını aşırı bir şekilde daraltmaktadır. Başvuru sahibi haklı çıksa dahi, haklılığının tespiti için başvuru bedelini ödemek zorunda kalmakta ve bu bedeli geri alamamaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru bedelleri, mahkemelerin başvuru bedellerinin kimi zaman otuz beş katına ulaştığı için normal mahkeme masraflarından daha büyük miktara varmaktadır. Bu nedenle dava açma hakkı ve yargıya başvurma açısından caydırıcı etkisi çok fazladır ve savunma hakkını kısıtladığı için Anayasaya aykırılığı da savunulabilir (İnan, Erişim: Haziran 2010).

3.3.3.5.6. Cumhuriyet Savcılığı’na Suç Duyurusunda

Bulunulması ve/veya Üst/İlgili İdareye Bildirim Yapılması

Yapılan inceleme sonucunda, tespit edilen hukuka aykırılığın aynı zamanda suç teşkil ettiği kanaatine de varılırsa, Cumhuriyet Savcılığı‟na suç duyurusunda bulunulmasına da karar verilir. Kamu İhale Kurulu, bir fiilin suç olup olmadığına karar verme yetkisine sahip olmamakla birlikte, suç olabileceği düşünülen ve itirazen şikayet incelemesi sonucunda tespit ettiği hususlar ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığı‟na suç duyurusunda bulunulmasına karar vermesi söz konusudur.

Bazı durumlarda, Kurul, hukuka aykırılığı tespit etmekle birlikte, bu aykırılığın ihalenin sonucuna etki etmediği gerekçesi ile başvurunun reddine karar vermektedir. Bunun yanında, ihale mevzuatının doğru uygulanmasını sağlamak ve uygulamayı yönlendirmek amacıyla, aykırılığın varsa üst ya da ilgili idareye bildirilmesine de karar verilmektedir. İdarenin hukuka aykırı işlemlerini her zaman geri alabileceği veya en azından sonraki ihale

uygulamalarında daha dikkatli olması açısından, Kurulun bu tür kararlarının faydalı olduğu söylenebilir.

3.3.3.5.7. Karar Verilmesine Yer Olmadığı Kararı

İtirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından esastan incelenmesi sırasında başvuruya konu ihalenin idare tarafından iptal edildiği ya da itirazen şikayet konusunun daha önce baka bir Kurul kararı ile sonuçlandırıldığı anlaşıldığında, Kurul tarafından bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı veya uyuşmazlığın daha önce sonuçlandırıldığı gerekçesiyle başvurunun esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmektedir.¹⁶⁵

Kanunda Kamu İhale Kurulu‟nun bu tür bir karar alabileceğine ilişkin düzenlememe bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık konusunun ortadan kalkmış olması ya da daha önce Kurul tarafından karara bağlanmış olması durumunda başvurunun reddedilmesi ya da aynı kararın tekrar verilmesine gerek olmadığından bu tür bir karar verilmesi bir bakıma zorunlu olmaktadır.