Başvuru İradesi Açısından

İdari başvuruların sınıflandırılmasında belki de en önemli ayrım, ihtiyari idari başvuru-zorunlu idari başvuru ayrımıdır. Zira başvurunun zorunlu olup olmamasına göre, bazı durumlarda başvuru sahibinin yargı yoluna başvurma hakkı ortadan kalkmaktadır.

Kural olarak, herhangi bir konuda idari başvuru yapıp yapmamak bireyin iradesine bağlıdır. Başka bir anlatımla kişiler, idari makamlara başvurmaksızın doğrudan doğruya yargıya da başvurabilirler. Bu, Anayasanın 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklinde ifadesini bulan hak arama hürriyetinin doğal bir sonucudur. Yapılıp yapılmaması bireylerin iradesine ya da kamusal makamların takdirine bırakılan idari başvurulara ihtiyari idari başvurular denilmektedir.

İhtiyari idari başvurularda, eğer idari başvuru yapılmazsa, doğal olarak bunun ağır bir yaptırımının da olmaması gerekir. Aksi takdirde başvurunun ihtiyari olmasının bir anlamı olduğundan söz edilemez. Kural

32 Bazı durumlarda, disiplin cezası verme yetkisi disiplin kurullarına veya yüksek disiplin kurullarına verilmekte, disiplin amiri gerekli cezanın verilmesi için bu kurullara başvurmaktadır. Bu başvurular bireysel haktan değil kamu görevinden kaynaklanmaktadır.

olarak ihtiyari idari başvuruların yapılmaması karşısında hukuki bir yaptırım uygulanmaması gerekir.33

Bununla birlikte, bazen ihtiyari idari başvuruda bulunmamanın sınırlı ve dolaylı da olsa bir yaptırımı olabilmektedir. Örneğin haklarında yapılan bir idari işlemin hukuka aykırı olduğunu düşünenler, İYUK‟un 11. madde çerçevesinde bir üst makama ya da üst makam yoksa işlemi yapan makama gereği için idari başvuru yapmazlarsa dava açma süresi durmayacak, işlemeye devam edecektir. Bunun dışında, ortada hiçbir idari işlem yokken yapılan idari başvurularda da, idari başvurunun yapılmamasının sonucu olarak idarenin hareketsiz kalması, hiçbir işlem veya eylem yapmamasıdır.

İhtiyari idari başvurular, bazı durumlarda, kamusal makamların takdirine de bağlı olabilmektedir. Bu tür idari başvurularda, başvuruda bulunma yetkisi verilen kamusal makama bağlı yetki değil takdir yetkisi verilmiş, idari başvuruda bulunup bulunmama seçimi kendisine bırakılmıştır. Bununla birlikte, idarenin kendi içerisinde gerçekleştirdiği iç denetim esnasında hesap verilebilirlik açısından, başvurunun yapılma veya yapılmama gerekçelerinin, ilgili kamusal makam ya da kamu görevlisinden sorulabilme ihtimali her zaman mevcuttur.

Bazen de, kanun koyucu, dava açabilmek için, dava açmadan önce ya da farklı bazı durumlarda idari makamlara başvurmayı zorunlu kılmıştır. Bu tür idari başvurulara zorunlu idari başvuru denilmektedir.

Zorunlu idari başvuruların en karakteristik örneği, dava açmadan önce idari makamlara başvurunun zorunlu kılınması olmakla birlikte, bazı durumlarda dava söz konusu olmasa dahi, yasalarda veya düzenleyici işlemlerle idari başvuru yapılması zorunluluğu getirilebilmektedir. Örneğin askerlik işlemleri, inşaat ruhsatı işlemleri ya da ilköğretime kayıt işlemlerinde de idari başvuru yapmak zorunludur. Ancak bu örneklerde, dava açmadan önce başvurma zorunluluğundan ve bireyin menfaatlerinden ziyade vatandaşlık ödevi veya kanuni zorunluluk ön plana çıkmaktadır.

33 Yıldırım, aksi takdirde hak arama özgürlüğünün idari işlemlerle veya yargı kararları ile ortadan kaldırılmış olacağını, bunun ise Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olacağını dile getirmektedir (Yıldırım, 2006, s.112).

İdari eylem başvuruları, zorunlu idari başvuruların en önemli örneğini teşkil etmektedir. İdari eylemler dolayısıyla zarara uğrayan bireylerin, dava açmadan önce, kanuni süresi içerisinde ilgili idareye zararlarının tazmini için başvurmaları zorunludur. Başka bir söyleyişle, doğrudan doğruya yargı merciine başvurmaları mümkün değildir. Bunun istisnası, İYUK‟un 13 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir. O da, görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, ilgili idareye başvuru zorunluluğunun olmaması durumudur.

İdari eylem başvuruları dışında, idari işlemlere karşı dava açılmadan önce, idareye ya da idari makamlara başvuru da kanunen zorunlu olabilmektedir. Tezin de konusunu oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟ndaki idari başvurular, zorunlu idari başvurunun en önemli örneklerindendir. Anılan Kanun‟un İhalelere Yönelik Başvurular başlıklı 54 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” denilerek bu husus açıkça hükme bağlanmıştır. Şikayet ve itirazen şikayetin zorunlu idari başvuru olarak öngörülmesi ile, diğer zorunlu idari başvurularda da olduğu üzere, kanun koyucu ihale işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların, yargı önüne gelmeden önce hızlı ve uzman kişiler (Kamu İhale Kurulu üyeleri ve uzmanları) eliyle çözülmesini, böylece yargı mercilerinin yükünü hafifletirken aynı zamanda uyuşmazlıkların kısa süre çözülmesini ve idarelerin ihale işlemlerinde daha dikkatli ve özenli olmalarını sağlamayı hedeflemiştir.34

34 4734 sayılı Kanunun 54 ve 55 inci maddelerinin gerekçeleri:

Madde 54. - Bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun ihale yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğrayacağını iddia eden bütün isteklilerin yazılı şikâyet suretiyle "İnceleme Talebinde Bulunulması ve Şikayetlerin İncelenmesi" bölümünde belirtilen hükümler çerçevesinde inceleme talebinde bulunmasına imkân tanınmıştır.

Madde 55: İstekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülerek, idare tarafından incelemeye ve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

1.2. Kamu İhalelerine İlişkin Özel Başvurular³⁵