Başvuru Konusuna İlişkin Kısıtlamalar

İdareye şikayet başvurularına konu olacak hususlarla ilgili olarak, ihale mevzuatında çeşitli kısıtlamalara gidildiği görülmektedir. Bu sınırlamaların bazıları Kanun ile yapılmışken, bazıları ikincil mevzuat hükümlerinde yer almaktadır. Gerek Kanunda, gerekse diğer düzenlemelerde yer alan başvuru konusuna ilişkin kısıtlamaların, idari başvuru olanaklarını daralttığı tartışmasız olmakla birlikte, idarenin idari denetime tabi olmayan bu türdeki işlem ve eylemlerinin aynı zamanda yargısal denetimin de dışına itilmesinin Anayasa‟nın hak arama özgürlüğü ve idarenin sorumluluğu ile ilgili hükümleri çerçevesinde mümkün olamayacağını, bu nedenle şikayet başvurusuna konu edilemeyen hususlar hakkında, genel idari başvuru ve idari yargı yolunun açık olduğu değerlendirilmektedir.96

Başvuru konusuna ilişkin kısıtlamalardan bazıları doğrudan doğruya bazı konularda şikayet başvurusunda bulunulamaması şeklinde ortaya çıkarken, bazıları da şikayet ehliyeti ile ilgili bulunmakta ve başvuru konularını dolaylı bir şekilde sınırlandırmaktadır.

Şikayet başvurusuna konu edilemeyen en önemli işlemler, idarelerin ihalenin iptaline ilişkin kararlarıdır. Kanun koyucu iptal kararını kısmen şikayet incelemesi dışına çıkarmıştır. Şöyle ki Kanunun 56 ncı maddesinde, Kamu İhale Kurumu‟nun yalnızca şikayet üzerine verilen iptal kararlarına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularını inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, idarenin şikayet olmaksızın ihalenin iptaline karar vermesi durumunda, isteklilerin idareye şikayet başvurusunda bulunmasının da bir anlamı olmayacaktır. Zira, yapılacak başvuru sonrasında, idareden alınacak cevap üzerine Kamu İhale Kurumu‟na yapılacak itirazen şikayet başvurusu, Kamu İhale Kurulu tarafından, bahsi geçen hükme istinaden görev yönünden

96 Daha önceki kısımlarda da, özel idari başvuruların konusu olamayan hususlarda genel idari başvuru ve idari yargı yolunun açık olduğu belirtilmişti. Tebliğ‟de de bu yorumu destekler nitelikte bir düzenleme bulunmaktadır. Tebliğin 8 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında “Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolaysıyla, özel idari başvuru yolunun kapalı olduğu hususlarda genel idari başvuru ve idari yargı yolunun her zaman açık olduğu söylenebilir.

reddedilecektir. Bu yönde Kamu İhale Kurulu‟nun çok sayıda kararı bulunmaktadır.97

Şikayet üzerine verilmeyen iptal kararlarına karşı şikayet yoluna başvurulamamasının 56 ncı madde dışındaki diğer yasal dayanakları, Kanunun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (p) bendi ile 39 uncu maddesinde yer alan düzenlemelerdir. 27 nci maddeye göre, tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu hususuna ihale dokümanında yer verilmesi zorunludur. Aynı husus, KİK tarafından çıkarılan ihale uygulama yönetmelikleri eki tip şartnamelerde de yer almaktadır. İstekliler ihaleye teklif verirken, teklif mektubuna imza atmakla ihale dokümanında tüm şart ve düzenlemeleri kabul ettiğini de taahhüt etmiş olmakta, böylece idarenin her zaman ihaleyi iptal etmekte serbest olduğunu peşinen kabul etmiş sayılmaktadır.

Kanunun 39 uncu maddesinde de, 27 nci maddeye paralel olarak, ihale komisyonunun tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebileceği, ancak istekliler tarafından talep edilmesi halinde iptal gerekçelerinin kendilerine bildirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İhalenin, ihale yetkilisi tarafından iptali ise Kanunun 41 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre ihale komisyonu tarafından verilen karar, ihale yetkilisinin onayına sunulur ve ihale yetkilisi 5 iş günü içerisinde kararı onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İdarelerin, ihaleyi henüz ihale oturumu yapılmadan, yani ihale saatinden önce de iptal etmesi mümkündür. Kanunun 16 ncı maddesine göre, idarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir. Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilan edilerek duyurulur.

97 Örnek KİK kararları:

Karar Tarihi: 20.04.2010, Karar No: 2010/UH.II-1141 Karar Tarihi: 06.04.2010, Karar No: 2010/UY.II-1014 Karar Tarihi: 30.03.2010: Karar No: 2010/UY.II-891 Karar Tarihi: 04.03.2010, Karar No: 2010/UH.705 Karar Tarihi: 04.03.2010, Karar No: 2010/UH.698 Karar Tarihi: 11.01.2010, Karar No: 2010/UH.I-117

Sonuç olarak, şikayet üzerine alınmayan tüm iptal kararı türlerinde, iptal gerekçelerinin isteklilere bildirilmesi zorunludur. Dolayısıyla, şikayet üzerine verilmeyen iptal kararlarının gerekçelerinin hukuka uygun olmaması durumunda, menfaati ihlal edilenler İYUK 11 inci madde kapsamında iptal kararına karşı genel idari başvuruda bulunabilecek veya doğrudan idari dava açma yoluna gidebilecektir. Her ne kadar idarenin ihaleyi her aşamada iptal edebileceğine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmış olsa ve böylelikle idareye takdir yetkisi verilmiş olsa da, idari yargı yerleri, idarenin takdir yetkisini denetlemektedir.

Danıştay bir kararında,98

“İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.”

ifadelerine yer vererek, takdir yetkisinin de yargı denetimine tabi olduğunu vurgulamıştır.

Kamu İhale Kurulu da 08.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2945 numaralı kararında;

“... ihale yetkilisinin ihaleyi iptal yetkisi bulunmakta ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Başvuru sahibinin şikayetinin ihale komisyonu tarafından uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınmasından sonra idarece ihale işlemlerine devam edilerek ihaleye ilişkin olarak uygun bir kararın alınması gerekirken ihale yetkilisi tarafından açık ve tam anlaşılır olmayan bir gerekçeye dayandırılarak ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.”

diyerek, idarenin ihalenin iptali hususundaki takdir yetkisinin sınırsız olmadığına işaret etmiştir.

Uz (2005, s.421) da, takdir yetkisinin kamu yararı ile sınırlı olduğunu, takdir yetkisi kullanılarak yapılan idari işlemlerin yargı denetimine tabi olduğunu ve bunun bir yerindelik değil hukukilik denetimi olduğunu belirtmektedir.

98

İptal kararlarına yönelik kısıtlamalar dışında, İYBHY‟nin 5 inci maddelerinde yer alan düzenlemelerle de, başvurusu konusuna yönelik dolaylı kısıtlamalar getirilmiştir. 5 inci maddede şikayet ehliyeti bağlamında, kimlerin hangi konularda şikayet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştır. 99