İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidi Bağlayıcı Düzenlemeler

Kamu düzeninin korunması için hukuksal geçerlilik kazandırılan sözleşmeler inşaat işleriyle ilgili müteahhitleri bağlayıcı düzenlemeler açısından önemli olmaktadır. Esasen karşılıklı borç doğuran ve BK.’da düzenlenen sözleşmelerin inşaat işleri içinde kullanıldığı noktasında müteahhidin üstlendiği edinimler üstlenilen işin yerine getirilmesi bakımından önem kazanmaktadır. Bu nedenle müteahhidi bağlayıcı düzenlemeler genel anlamda ele alınmıştır.

29 _{Dn. Hukuk Genel Kurulu 11.2006 tarihli Esas no:2006/525 Karar no:2006/554 Eser sözleşmesi,} İçtihat Metni, http://www.hukuki.net ,(Erişim: 28.10.2008).

30 _{“Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Mesuliyeti” http://www.yorumla.net/ hukuk/176484-eser-} sozlesmesinde-sahibinin-mesuliyeti.html, (Erişim: 02.12.2008).

23

Müteahhit’in sadakat borcuna ilişkin bir düzenleme kanunlarımızda bulunmamaktadır. İş görme borcu doğuran sözleşmelerden olan vekalet sözleşmesi vekilin sadakat borcuna ilişkin açıkça düzenlenmiştir. BK.md.386 ve diğer sözleşmeler hakkındaki hükümlere tabi olan işler alanında ilgili sözleşmenin kanunen düzenlenmeyen hususlarında vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması, kolaylıkla kabul edilebilir görülmektedir. Sadakat borcu, iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve onun zararına olacak her türlü hareketten kaçınmak borcu olarak tanımlanabildiği31 _{gibi, bir akde dayanmayan}

vekaletsiz iş görmede bile, iş sahibinin yararına ve tahmin olunan amacına uygun hareket yükümlülüğü (BK.md.410) olarak da öngörüldüğünden, bir akit gereğince yapılan iş görmede iş sahibine bağlılık yükümlülüğünün varlığı öncelikle kabul edilmektedir.

Özen yükümünü ihlal etmek suretiyle iş sahibinin bir zarara uğramasına sebebiyet veren yüklenici, hükümlerine göre sorumluluk taşımaktadır( BK. md. 96 vd. ve BK.md.357/I). Aynı şekilde, yüklenici, yardımcılarının veya işi devrettiği alt yüklenicilerin zarar verici davranışlarından dolayı gereğince sorumlu olmaktadır (BK.md.100). Eser, iş sahibine teslim edildikten sonra, yüklenici, eserde mevcut ayıplardan, “ayıba karşı tekeffül” hükümlerine göre (BK. md. 359–362) sorumlu olup; bunun için, ayıbın özen yükümünün ihlalinden doğup doğmaması önemli değildir.

Eserin vaktinde tamamlanıp ayıpsız olarak teslimi normal hal iken, eserin tamamlanmadan akdin sona erdiği pek çok durum mevcuttur. Tamamlanmadığı için ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanamayacaktır. İşte bu hallerde işin özenle görülmemiş olması nedeni ile iş sahibi akdin feshi anına kadar yapılmış olan ve bazen bedelini ödemek zorunda kalacağı iş için müteahhidi sorumlu tutabilecektir. Ayrıca iş tamamlanmış ve teslim edilmiş olsa bile işin özensiz olarak imalinden dolayı iş sahibi ya da onun zararını tazminle yükümlü olduğu kişiler için bir zarar ortaya çıkabilir. Ya da eser ayıplı olsa da, bu ayıptan ileri gelmeyen ancak özen yükümlülüğüne aykırı hareketten doğmuş olan zararlar da olabilir. Müteahhit işi ifa ederken hizmet akdinde işçiden beklenen derecede özen göstermeye mecburdur (BK. md.356/I).Müteahhit sözleşmeyi yaparken kendi bilgi, uzmanlık ve parasal gücünün o iş için iyice yeterli olup olmadığını iyice tartmalı bunlar yeterli ise sözleşmeyi yapmalıdır. Aksi halde özen borcuna aykırı hareket etmiş sayılır. Ayrıca

31 _{Türker YALÇINDURAN, Alt istisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Yetkin Yayınları, Ankara,} 2000,s.61.

24

müteahhit ısmarlanan eserin vücuda getirilmesi için gerekli ön şartların gerçekleşip gerçekleşemediğini de araştırmalıdır. Müteahhit plan, proje, hesaplar ve malzemenin maksada elverişli olup olmadığını da incelemekle mükelleftir32_.

1.4.3.2. Sadakat Borcunu Yerine Getirmemenin Sonuçları

Özen borcu işin başlangıcında gerekli tedbirleri alma hususu yanında eserin tamamlanıp teslim edilmesine kadar da devam eder.

Özen borcunun yerine getirilmemesinin sonuçları aşağıdaki gibi sıralanabilir33_:

• İş sahibi tazminat isteyebilir(BK. md.96).,

• Müteahhidin kusuru nedeniyle ihtara rağmen, iş tamamlanmadıysa masraflar müteahhide ait olmak üzere iş sahibi işi başkasına tamamlatabilir veya işi feshedebilir,

• Müteahhit işi bizzat yapmaz ya da denetimi altında yaptırmaz ise bundan dolayı doğan zararlardan sorumlu tutulur ve bundan dolayı iş sahibi akdi feshedebilir.

Müteahhidin işi kendi yönetimi altında yardımcı kişilere yaptırması halinde şu halde görülür; müteahhit yüklendiği işi kısmen ya da tamamen yapılmasını kendisine tabi durumda olmayan bağımsız bir alt müteahhide ancak iş sahibinin rızasıyla ve işin mahiyeti başkası tarafından yapılmasına elverişli ise devredebilir.Alt müteahhit yalnız ilk müteahhide karşı işin yapılmasından sorumlu olup, iş sahibine karşı borçlu değildir. İş sahibi de eser sözleşmesi ile yalnız ilk müteahhide karşı borç altına girer. Alt müteahhidin kanuni ipotek hakkı buna bir istisnadır.İşin mahiyetine göre müteahhidin kişisel nitelikleri işin yapılmasında önem taşımasa dahi, müteahhidin işi iş sahibi adına tümüyle başkasına devredemez. Aksi halde asıl eser sözleşmesine aykırı davranmış ve yetkisiz temsilci sıfatıyla hareket etmiş olur34_{. İş sahibi buna}

icazet vermedikçe müteahhidin 3.kişi ile yaptığı sözleşme iş sahibini bağlamaz(BK.md.38,md.39). Birden çok müteahhidin (müteahhitler konsorsiyumu- joint venture) işi birlikte üstlenmeleri halinde ise büyük yapı (bayındırlık) işlerinin yapılmasında birden fazla müteahhit işi birlikte üstlenmek üzere bir adi ortaklık

32 _{http://www.ihalenet.com/Free/Yargitay/M001.html?index=S0002, (Erişim: 07.02.2008).} 33 _{İstisna Akdi Eser Sözleşmesi ,http://www.antmenhukuk.com/makaleler/istisna_akdi.doc,}

(Erişim:01.03.2009).

34 _{Fikret EREN”, “İnşaat sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine} Getirilmemesinin Sonuçları”, 18-29.03.1996 İnşaat sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis

ve Hukukçular İçin Ortak seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara,1996 s.

25

kurarlar. Müteahhit işin devamı esnasında malzemede meydana çıkan ayıpları veya arsada kendini gösteren elverişsizliği, akdin gereği gibi veya vaktinde ifasını tehlikeye koyan diğer halleri derhal iş sahibine haber vermeye mecburdur. Müteahhit eser yaklaşık maliyet tahminlerini aşırı derecede aşacak bir fiyata mal olacak ise (BK. md.367/I) bunu iş sahibine bildirmekle mükelleftir. Bunun yanında eserin kullanım biçimi ya da çalışması için gerekli malzemeler hakkında da bilgi vermek zorundadır.İşe zamanında başlama ve devam etme borçları hususunda belirlenmiş düzenlemeler ise şöyledir; teslim süresi belli olan işlerde; müteahhit işe zamanında başlamaz veya sözleşme şartlarına aykırı olarak işi geciktirir yahut da tahminlere nazaran işi belli zamanda bitirmesinin imkansız olduğu görülürse iş sahibi teslim için tayin olunan zamanı beklemeksizin sözleşmeyi feshedebilir(BK. md.358/I). Müteahhit iş sahibi tarafından tayin edilen uygun bir süre sonunda teslimde bulunmazsa iş sahibi aşağıda sıralanan hakları kullanabilir(BK. md.106):

• Gecikmiş ifa ile gecikme tazminatı ve varsa cezai şartın ödenmesini isteme,

• İfadan vazgeçip müspet zararın tazminin isteme, • Sözleşmeden dönme.

Müteahhidin kusuruyla işi tamamlayamadan temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibinin sözleşmeden döndüğü hallerde, uyuşmazlığın kural olarak BK. md.106- 108 hükümleri çerçevesinde çözümlenecek olup, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK. md.2 hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmiştir35_.

İş sahibi açık ya da örtülü bir irade beyanı ile işi kabul ettiği takdirde müteahhit sorumluluktan kurtulur. İşin kabulü müteahhidin yaptığı işin akde uygun görüldüğü ve ayıp iddiasında bulunulmayacağı konusunda iş sahibince yapılan bir irade açıklaması niteliğini taşımaktadır (BK.md.362/I /c.1).

İstisna sözleşmelerinde zamanaşımı konusu bakımından ele alındığında; eserin kusurlu olmasından dolayı iş sahibinin hakları teslimden itibaren 1 yılda zamanaşımına uğrar(BK. md.363/I tarafından yapılan atıf ve md.207/I). Taraflar tacir ise burada zamanaşımı 6 aydır(TTK. md.25/b/4).

Genel olarak iş sahibinin borçları ve hakları konusunda, iş sahibi yapılan işin ücretini ödemek, malzemeyi sağlamak, malzemenin veya tamir edilecek şeyin kendisince bilinen ve müteahhidin gözüne çarpmayacak tehlikeli veya işi etkileyecek diğer vasıflarından müteahhidi haberdar etmek, eserin ayıplı olup olmadığını

26

muayene ve ayıp mevcut ise müteahhide bunu ihbar etmekle mükellef olduğu görülmektedir. Aksine sözleşme yoksa ücret müteahhidin ikametgahında ödenmektedir. Yapılan şey parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunmak üzere anlaşma yapılmış ise her kısmın bedeli o kısmın teslimi zamanında ödenir(BK. md.364/II).

Ücret alacağının muaccelliyet kazanması için kural olarak müteahhidin eseri ayıpsız ve sözleşmeye uygun surette tamamlanmış olarak teslim etmesi gerekir. İş sahibi ayıplı eserin teslim edilmek istendiği hallerde akdin gereği gibi ifa edilmediği defini ileri sürmek veya ayıba karşı tekeffülden doğan haklarına defi olarak dayanarak ayıp giderilmeden ücreti ödemekten kaçınabilir. Ayrıca iş sahibi ayıba karşı tekeffülden doğan ücretin indirilmesi talebini takas yoluyla defi olarak da ileri sürebilir. Müteahhidin iflası vekilin iflasından farklı olarak kanun’da sözleşmenin sona ermesi sebebi olarak öngörülmemiştir. Bu yüzden müteahhidin iflasına rağmen istisna akdinin devam edip etmeyeceğini alacaklılar toplantısına göre müflisin sanat veya ticaretinin devam edip etmemesi konusunda alacağı karara göre tayin etmek uygun olmaktadır. Alacaklılar toplantısı müflisin işletmesine devam etmemesine karar verirse (ölümü ya da kusuru olmaksızın aczi hali gibi) uygulama alanı bulur(BK. Md.371/I). Aksi karar ile müflisin işletmesine iflas idaresinin denetiminde devam etmesine karar verdiği takdirde iflas dairesi iflas eden müteahhidin kişisel nitelikleri önemli değilse onun yerine akde girebilir36_.

Burada tazmin edilecek meblağ onun sözleşmeyi tamamen yerine getirilmesine olan menfaatidir. Bunun hesabı için aşağıda verildiği üzere iki yöntem vardır37 _:

Kesinti yöntemi (menfi usul): Eserin bedelinden müteahhidin işi tamamlaması dolayısıyla sağladığı tasarruf ve boş kalması yüzünden başka iş bularak elde ettiği kar veya böyle bir iş yapmaktan kasten kaçınarak kazanamadığı miktar çıkarılarak iş sahibinin ödeyeceği tazminat bulunur (iş akdindeki BK. md.325 hükmüne kıyas en). Toplama yöntemi (müspet usul): Müteahhidin fesih anına kadar yaptığı gerçek giderler, eser bitmiş olsaydı o işten elde edeceği safi olmayan kar ile toplanarak tazminat miktarı bulunur.

Kamu Sözleşmeleri Kanunu (KSK)’na göre, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya işin süresinde bitirilmemesi halinde üzerine, ihale dokümanlarında belirlenen oranda

36 _{KOSTAKOĞLU, a.g.e.,2000, ss. 405-412.}

27

gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idarenin yüklenici ile yapılan sözleşmeyi feshedeceği" belirtilmiştir(KSK. Md.19/a). Bu bağlamda da aynı kanunu’nun "Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler" yüklenicinin fesih talebinin idareye intikalini içerir(KSK. md.20/1). 21'inci maddeye göre de tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılmaktadır(KSK. md.21). Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir38_.