İl İdaresi Kanunu

cumprimento do contrato de seguro e à garantia dos interesses do fundo comum securitário e do segurado individual é o último pressuposto indicado a título introdutório sobre o qual repousa a presente dissertação.

O termo sinistro representa, para a atividade securitária, todo evento danoso ao interesse legítimo segurado correspondente a realização do risco “assumido” (em sentido figurado) pelo segurador, de acordo com o previsto no contrato de seguro. Nas palavras de Ernesto Tzirulnik92, “sinistro é somente aquele evento danoso para o interesse assegurado

92

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 80.

que corresponde à realização do risco tal como previsto na relação obrigacional securitária”.

Prossegue este autor, apoiado em Rubén S. Stiglitz, destacando que um elemento essencial à devida compreensão sobre a regulação de sinistro é o adequado entendimento do risco assegurado; para tanto, duas operações são necessárias: (a) a individualização do risco assegurado, obtida através “da pesquisa sobre o interesse

assegurado e a natureza do evento coberto”; e (b) a delimitação do mesmo risco, alcançada

mediante “a pesquisa a respeito da conduta do segurado (delimitação subjetiva), dos

eventos que por sua potencialidade danosa são em princípio inasseguráveis (delimitação

objetiva), da relação de causalidade, do tempo de cobertura e das condições especiais de subsistência da garantia comprometida”93.

Regular um sinistro compreende, nesse sentido, um juízo de conformação entre o evento comunicado pelo segurado e o risco garantido pelo segurador, ao lado das demais estipulações contratadas. Se o resultado deste julgamento for positivo, atestando a identidade entre o fato e o risco assegurado, há de se falar na ocorrência de um sinistro, o que, a seu turno, obriga o segurador a reparar os prejuízos suportados pelo segurado94. Distingue-se o procedimento de regulação de sinistro, portanto, da chamada liquidação de sinistro, posto que esta busca a quantificação em dinheiro, salvo quando convencionada outra espécie de reposição, dos prejuízos advindos do sinistro regulado, muito embora, ambas nomenclaturas sejam utilizadas indistintamente para se referir ao conjunto destes procedimentos (como veremos a seguir)95.

Para Tzirulnik96, regulação de sinistro é a “atividade voltada à revelação (existência e conteúdo), quantificação e cumprimento de eventual obrigação indenizatória que emerge da obrigação de garantia a cargo do segurador”97. De forma similar, para

93

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 81. (grifos do autor).

94

Trata desta obrigação indenizatória o Código Civil em seu artigo 776, verbis: “[o] segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa”.

95

Utilizar-se-á nesta dissertação o termo regulação de sinistro para denotar este conjunto, diferenciando a regulação stricto sensu da liquidação de sinistro quando considerado pertinente.

96

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 31. (grifos do autor).

97

Tzirulnik considera em sua obra o termo obrigação como a totalidade das relações jurídicas particulares (negócios jurídicos) que vinculam determinados sujeitos de direito ao dever de efetuar uma prestação e ao correlativo poder de exigi-la, sendo a obrigação, com isto, relativa, pois abrange apenas determinados indivíduos; e correlativa; por que implica a correlação entre o dever de uma das partes (devedor) de realizar

Carlos Barbosa Bessa, a regulação de sinistro, “a que se dá também, comumente, o nome de liquidação, aplicável ao conjunto, é o processo de apuração dos prejuízos sofridos pelo segurado e de todos os demais elementos que influem no cálculo da indenização e no direito do segurado a essa mesma indenização”98. Em outras palavras, Ernesto Tzirulnik99, citando Alexandre Del Fiori, registra que:

A regulação é o procedimento desenvolvido por empregado do segurador ou terceiro por ele contratado, com conhecimentos especiais sobre determinado ramo de seguro, ao qual, verificando a correspondência entre a cobertura e o risco realizado, apura os prejuízos sofridos pelo segurado, resultando num relatório que contem o julgamento a respeito da liberação ou não da prestação indenizatória.

A regulação de sinistro, segundo sumário de Francisco Anthero Barbosa100, abarca diversas atividades a serem desempenhadas pelo regulador, como: (a) a apuração da cobertura; (b) a apuração da situação do risco anterior ao sinistro; (c) a verificação da ocorrência do sinistro; (d) a apuração das causas do sinistro; (e) a apuração das consequências do sinistro; (f) a obtenção do acordo do segurado; e (g) a elaboração de relatório com o julgamento a respeito do pagamento ou não da prestação indenizatória.

Essa operação, “integrada à conduta projetada quando do estabelecimento do vinculo ou, o que é o mesmo, às obrigações de garantia e indenizatória a cargo do segurador”101, configura-se como “instrumento para o cumprimento e, simultaneamente,

parte integrante do cumprimento”102 das obrigações assumidas pela companhia seguradora em virtude da celebração do contrato de seguro. Isto porque a garantia ao interesse legítimo contratada, impõe ao segurador a obrigação de (a) preservar a sua solvência durante o período de vigência do contrato de seguro, que assegura a prestação de garantia; (b) regular os eventos considerados passíveis de enquadramento contratual na categoria de sinistro que

uma prestação e o poder da outra parte (credor) de exigir esta prestação. [TZIRULNIK, Ernesto (com a

colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 31-32].

98

BESSA, Carlos Barbosa. Manual de Liquidação de Sinistros – Incêndio. Biblioteca da Fenaseg, sd. p. 2.

Apud TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio

jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 85.

99

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 84.

100

BARBOSA, Francisco Anthero Soares. Fundamentos de Direito e Legislação de Seguro. Rio de Janeiro: Funenseg, 1989. Apud TZIRULNIK, Ernesto. Regulação de Sinistro (ensaio jurídico). op. cit. p. 84.

101

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 33.

102

porventura venham a ocorrer; e (c) indenizar, se for o caso, os prejuízos sofridos pelo segurado103, conforme averiguação e cômputo promovidos pela devida atividade reguladora.

A regulação de sinistro, portanto, ao contrário de ser destinada exclusivamente ao segurador, é realizada tendo em vista, inclusive, os interesses de seu segurado e da massa de segurados que compõem o fundo comum de garantia, uma vez que a operação formará, se for o caso, o conteúdo da obrigação indenizatória da qual o segurador é devedor, o seu segurado é credor e que será destacado do fundo comum securitário. Nesse ponto, é importante sempre ter em mente que a atividade desenvolvida pelo regulador de sinistros, apesar de ser executada por agente vinculado ao segurador (seu empregado, empregado do ressegurador ou prestador de serviços terceirizado), deve ser norteada, por um lado, pela necessária atenção aos interesses transindividuais, zelando para que o fundo coletivo não seja injustamente desfalcado; e, por outro, pelo importante cuidado com os interesses do segurado ou beneficiário (consumidores da garantia securitária), de modo a não prejudicar o adequado cumprimento da obrigação garantidora. Sobre este tema, Tzirulnik104:

Sem regulação, singela (desde um simples juízo técnico) ou complexa (exames técnicos), conforme o caso, estão ameaçados os interesses transindividuais incidentes sobre o fundo administrado pelo segurador, assim como o interesse do segurado e terceiros que sofreram especificamente as consequências da realização do risco a impor indenização.

Cumpre notar, desta feita, que da celeridade na regulação do sinistro também depende a exatidão do cumprimento das obrigações indenizatórias a cargo do segurador, posto que a mora no pagamento da prestação devida pela seguradora acarreta inadimplemento ou cumprimento imperfeito das obrigações assumidas pelo segurador,

103

Nesse ponto, é válido grifar o chamado princípio indenizatório [TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 61-65] dos contratos de seguro de dano. Segundo este, nos limites do pactuado, o patrimônio do segurado, deve ser reposto ao estado no qual se encontrava antes da verificação do sinistro, o que proíbe o “lucro” do segurado com a realização do risco garantido. É o que determina o artigo 778 do CC/2002: “Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber”.

104

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 33. (grifos do autor).

sujeitando-o à atualização monetária da indenização devida, juros moratórios e, se for o caso, a reparação por perdas e danos daí decorrentes105.

O Regulador do sinistro será sempre, no exercício de sua atividade fim, preposto do segurador, uma vez que é dever deste a realização da regulação do sinistro106. Também conhecido como inspetor de sinistro, o regulador pode fazer parte do corpo de funcionários da sociedade seguradora, ser regulador profissional contratado para executar tarefa específica ou ser indicado pela companhia resseguradora com quem o segurador direto firmou contrato de resseguro. Segundo Tzirulnik107, o vínculo entre segurador e regulador, laboral ou não, “pressupõe a responsabilidade da companhia seguradora inclusive para efeito de reparação civil”, em virtude, exatamente, do fato de “ser a regulação dívida dela perante o consumidor do seguro”.

Assim como se pactua em um contrato de seguros quais acidentes serão considerados sinistros, delimitando-se os riscos contra os quais se garante o segurado por meio do contrato de seguros, nos contratos de resseguro as partes também acertam entre si contra quais riscos, referentes a contratos de seguros específicos (resseguro facultativo) ou a carteiras inteiras (resseguro automático), serão os ressegurados garantidos pelo ressegurador através da apólice, e, destarte, quais eventos configurar-se-ão como sinistros para o contrato de resseguros. A este respeito, cabe destacar os ensinamentos de Blanca Romero Matute108:

Coerentemente com a distinção efetuada entre risco segurado e ressegurado, a realização do primeiro dá lugar ao sinistro segurado, que será, por sua vez, pressuposto do sinistro ressegurado, sem que possam juridicamente identificar-se um com o outro. O sinistro segurado tornar- se-á total ou parcialmente o sinistro ressegurado – segundo os limites qualitativos e quantitativos do contrato – somente se não exista fato

105

Art. 772 – “A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios”; e art. 389 – “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”; ambos do CC/2002.

106

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 117.

107

Ibidem, p. 118.

108

MATUTE, Blanca Romero. El Reaseguro. Tomo II. Santa Fé de Bogotá: Javegraf, 2001. p. 573 (tradução livre do espanhol: “Coherentemente con la distinción efectuada entre riesgo asegurado y reasegurado, la

realización del primero da lugar al siniestro asegurado, que será a su vez presupuesto del siniestro reasegurado, sin que puedan jurídicamente identificarse uno con otro. El siniestro asegurado devendrá total o parcialmente en siniestro reasegurado – según los límites cualitativos y cuantitativos del contrato – sólo si no existe un hecho obstativo que impida, bien al asegurador indemnizar con base en el contrato de seguro, o bien al reasegurador indemnizar al reasegurado”).

obstativo que impeça o segurador de indenizar com base no contrato de seguro, ou o ressegurador indenizar o ressegurado.

Nesse sentido, uma importante convergência entre as relações contratuais securitárias e as ressecuritárias está no acidente notificado pelo segurado, posto que a sua regulação pode: (a) determinar a existência de um sinistro para ambos os contratos de seguros e resseguros (quando os dois abrangem a sua ocorrência), passando a ser responsáveis pela recuperação patrimonial de sua respectiva contraparte contratual tanto o segurador quanto o ressegurador; ou (b) considerar que houve sinistro apenas para o contrato de seguros (quando somente este abrange a sua ocorrência), o que configura a obrigação de indenizar por parte do segurador, sem obrigar o ressegurador ao pagamento de qualquer quantia a titulo de indenização ressecuritária. Desse modo, “a regulação dos sinistros segurados não somente determina a obrigação de indenizar do segurador, senão também, por via obliqua, aquela do ressegurador, constituindo uma questão complexa nas relações entre ambas as partes do contrato de resseguro”109. Sobre este tema, cabe também destacar as ponderações de Walter Polido110:

Na operação de resseguro, especialmente no que se refere aos sinistros, importante destacar que não apenas o contrato de seguro original deve ser analisado, como também [– e] necessariamente – o contrato de resseguro. Há, portanto, a convergência de dois contratos – distintos, um em relação ao outro – cujas bases nem sempre se comunicam integralmente. O contrato de resseguro pode, por exemplo, determinar exclusões que não foram consideradas pela cedente nas apólices por ela emitidas, o que nem sempre é uma pratica recomendável, na medida em que a seguradora deverá arcar com as indenizações de sinistros sozinha em tal situação. Ao verificar a ocorrência de sinistro previsto em um contrato de seguros cujos riscos foram “transferidos” (em sentido figurado) a um ressegurador, desperta-se neste, portanto, o interesse sobre a correta regulação do evento noticiado, assim como a exata liquidação da indenização devida. Isto se justifica porque: (a) nos contratos proporcionais, o montante indenizado pelo segurador representa medida ao cálculo da indenização devida pelo ressegurador àquele; ou b) nos contratos não proporcionais, o quantum pago pelo

109

MELLO, Sergio Ruy Barroso de. Limite al Alcance de La Cláusula de Control de Siniestro en los Contratos de Reaseguro. In. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Santa Fé de Bogotá: Javegraf, n. 20, 2003. p. 95-102 p. 96 (tradução livre do espanhol: “La liquidación y regulación de los siniestros asegurados

determina no solo la obligación de indemnizar del asegurador, sino también, por vía oblicua, aquella del reasegurador, constituyendo una cuestión compleja en las relaciones entre ambas partes del contrato de reaseguro”).

110

POLIDO, Walter Antônio. Resseguro: Cláusulas Contratuais e Particularidades sobre Responsabilidade

segurador determinará o nascimento ou não da obrigação do ressegurador, posto que a cobertura ressecuritária somente é ativada quando as perdas totais superam a franquia contratada109.

A liquidação do sinistro ressegurado tem lugar quando, finda a regulação e liquidação do sinistro segurado, passa-se a proceder a quantificação do prejuízo acarretado ao patrimônio do segurador (que não se restringe, necessariamente, ao importe da indenização do seguro direito, mas pode englobar, conforme o estabelecido contratualmente, os gastos com a regulação do sinistro, despesas judiciais, juros de mora, entre outros) e, segundo a modalidade e limites pactuados no contrato de resseguro, a determinação da indenização devida pelo ressegurador ao ressegurado111.

Por isso, além do dever de informação que obriga o segurador/ressegurado a manter o ressegurador a par da gestão dos riscos e dos sinistros referentes ao contrato de resseguro celebrado, é comumente convencionado entre as partes níveis de atuação do ressegurador sobre a operação de regulação de sinistro que cabe ao segurador, mantida íntegra a dívida deste perante o segurado. Atualmente as principais formas de determinação desta intervenção do ressegurador na operação regulatória aventada são as chamadas cláusulas de cooperação e, mais intensas, de controle na regulação de sinistro, cujo estudo detalhado é objeto deste trabalho.

A escolha da análise, nesta dissertação, das alterações causadas ao uso destas cláusulas de regulação de sinistro em contratos de resseguros firmados no Brasil diante das destacadas reformas regulatórias do setor ressecuritário se justifica na medida em que estas disposições contratuais determinam a quem competirá (segurador ou ressegurador) a realização da regulação do evento notificado pelo segurado (que, via de regra, não mantém qualquer relação com o ressegurador), operação esta que, como apontado, é considerado “o epicentro da execução da obrigação indenizatória a cargo de segurador”112 por ser crucial ao correto adimplemento das obrigações assumidas pela sociedade seguradora mediante o contrato de seguro e à preservação dos interesses do fundo comum securitário e do segurado específico. Por ser de tamanho relevo e por acreditar que as alterações no uso

111

MELLO, Sergio Ruy Barroso de. Limite al Alcance de La Cláusula de Control de Siniestro en los Contratos de Reaseguro. In. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Santa Fé de Bogotá: Javegraf, n. 20, 2003. p. 95-102 p. p. 97.

112

TZIRULNIK, Ernesto (com a colaboração de OCTAVIANI, Alessandro). Regulação de Sinistro (ensaio jurídico), 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 22.

destas cláusulas espelham as mudanças regulatórias apontadas, a partir do estudo proposto será possível averiguar concretamente a relação entre políticas econômicas de desenvolvimento, direito econômico e regulação do mercado de resseguros que se pretender entender.

A análise acerca da interação entre modelos de desenvolvimento predominantemente adotados, Direito Econômico Constitucional e regulamentação do setor de resseguros implantada será realizada em dois distintos períodos: (I) durante o insulamento do setor de resseguro no Brasil (primeira parte), em dois momentos de destacada importância: (1) o estabelecimento do monopólio e do insulamento da atividade resseguradora com a criação do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) pelo Decreto-Lei n° 1.186/39 (capítulo um); e (2) a instituição do Sistema Nacional de Seguros Privados, por meio do Decreto-lei n° 73/66, aliada a manutenção do modelo regulatório estabelecido nesta regulamentação com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (capítulo dois); e (II) após a abertura do mercado nacional de resseguros, encerrada com a edição da Lei Complementar n° 126 de 2007 (segunda parte), em dois outros momentos: (1) as reformas constitucionais e o processo de abertura do setor ressecuritário brasileiro (capítulo três); e (2) as discussões atuais em torno do Projeto de Lei n° 3.555/2004, que pretende implantar um novo marco regulatório para o sistema securitário do país (capítulo quatro).

Assim, primeiramente, avaliar-se-ão as razões que levaram à monopolização e ao insulamento do setor de resseguros nacional, com a criação do IRB em 1939, estabelecendo a relação entre este acontecimento, o modelo de desenvolvimento implantado a partir da Revolução Nacional de 1930, a transição do Direito liberal ao Direito social e as normas de Direito Econômico contidas nas Constituições de 1934 e 1937. Disto posto, correlacionar-se-ão estes fatos com as normas que passaram a reger os contratos firmados entre o órgão ressegurador oficial e as companhias seguradoras sediadas no país, especificamente no que diz respeito ao regramento dos procedimentos de regulação de sinistros.

Em seguida, no segundo capítulo do presente trabalho, analisar-se-á a evolução da regulamentação do mercado ressecuritário e a criação do Sistema Nacional de Seguros Privados a partir da análise da interação entre estes, os modelos de desenvolvimento que

nortearam a atuação estatal antes e após a crise do início da década de 1960 e o Direito Econômico consagrado nas Constituições Federais de 1946 e, principalmente, de 1967. Depois, far-se-á uma primeira análise da regulamentação do setor de resseguros disposta na Constituição Federal promulgada em 1988 com base nas demais normas constitucionais de Direito Econômico. Após, estudar-se-á o uso das cláusulas de regulação de sinistro nos contratos de resseguro firmados pelo IRB a partir da reforma regulatória operada pelo Decreto-Lei no 73/66. Este exame será conduzido por meio da análise das Normas Gerais de Resseguro e Retrocessão (NGRR), consubstanciadas na Circular PRESI n° 32/05 (publicada pelo então IRB-Brasil Resseguros S. A.), assim como de algumas Normas Específicas de Resseguro e Retrocessão (NERR), editadas pelo IRB para detalhar as regras aplicáveis aos contratos de resseguro e retrocessão dispostas nas NGRR (conforme cada ramo de operação securitária), ambas em vigor até a desmonopolização concluída pela LC n° 126/07.

No primeiro capítulo da segunda parte deste trabalho, estudar-se-á a interação entre as doutrinas neoliberais (que propagavam, essencialmente, a não-intervenção do Estado na economia, a privatização de empresas públicas e a ampla liberdade negocial no mercado113), a diretriz constitucional da solidariedade social e o princípio da boa-fé nas relações obrigacionais para compreender como as várias alterações no texto constitucional perpetradas por Emendas à Constituição Federal nas décadas de 1990 e 2000 modificaram a forma de se contratar resseguro no país. Com isto, pretende-se averiguar a efetiva correlação entre a desmonopolização da atividade ressecuritária brasileira (e a simultânea abertura deste mercado às companhias estrangeiras), o Direito Econômico e a apontada mudança da estratégia de desenvolvimento implantada pelo Estado brasileiro.

A partir disto, buscar-se-á entender como passaram a atuar os agentes privados no recém aberto mercado de resseguros por meio da investigação acerca do modo no qual são utilizadas as cláusulas de regulação de sinistro hodiernamente. Com base nas respostas aos questionários de pesquisa distribuídos114, na doutrina nacional e estrangeira sobre o

113

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Desenvolvimento e Crise no Brasil: História, Economia e Política de

Getulio Vargas a Lula, 5. ed. São Paulo: Ed. 34, 2003. p. 275-277.

114

De início, considerou-se necessário à análise proposta a realização de pesquisa documental, por meio do exame de contratos firmados pelas companhias resseguradoras que passaram a atuar no setor nacional de resseguros após a sua abertura. Isto por entender que a partir deste estudo, os hodiernos usos da cláusula de regulação de sinistros na contratação de resseguro ficariam evidenciadas. Após contato realizado com pessoas

tema, nos modelos contratuais cedidos pelos entrevistados e disponíveis na internet115, serão examinadas as principais diferenças entre o uso de cláusulas de cooperação e de