İhraççı ve PDT Sahipleri Arasındaki Hukuki İlişki

Tahvillerin yukarıda ifade edilmiş olduğu üzere, borçlanma senetleri olduğunun kabulü ile birlikte PDT’lerin daha iyi anlaşılabilmesi adına ihraççı ve tahvil sahipleri arasındaki hukuki ilişkinin temelinin de ortaya konulması önemlidir. İhraççıların, fon ihtiyaçlarının karşılanması için ihraç ettikleri tahviller karşılığında fon temini sağlandığından, bu ilişkinin tüketim ödüncü (karz) sözleşmesi74 _olarak

72 _{ÜNAL, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 166.} 73 _{BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, s. 321.}

74 _{“Tahvili de bir ödünç sözleşmesi temellendirir. Tahvilin, adi veya ticari ödünçten farklı hükümlere}

bağlanması, ödünç sözleşmesinin birçok noktalarda tahvile uymaması veya hukuk dogmatiğinden bazan değişik olumsuz sonuçlar çıkabileceği düşüncesi bu temeli değiştirmez.” TEKİNALP (Poroy /Çamoğlu), Ortaklıklar II, s. 190; aynı görüşte ERDEM, s. 705 ve TUNÇOMAĞ, Kenan, Borçlar Hukuku Dersleri, C.2, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1967 s. 305 ve YANLI, Armağan, , s. 877.

28

nitelendirilmesi gerektiği görüşünün yanı sıra bir görüşe göre de bu ilişkinin temelini satım sözleşmesi75 _{oluşturmaktadır.}

Tüketim ödüncü sözleşmeleri, TBK m. 386’da “Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir.” olarak tanımlanmıştır. Bu görüşteki yazarlara göre, ödüncün borçlusu anonim ortaklıklar, alacaklıları ise tahvil sahipleridir. Ayrıca bu sözleşmelerin pek çok noktadan tahvile uymaması ve “hukuk dogmatiğinden bazen değişik olumsuz sonuçlar çıkabileceği düşüncesi” bu hukuki temeli değiştirmeyecektir.76 _Tüketim

ödüncü sözleşmesi sona erdiğinde, ödünç alan miktar ve nitelik olarak ödünç aldığına eşit aynı türden şeyleri geri vermekle yükümlü olacaktır.77 _Kanaatimizce

tüketim ödüncü sözleşmelerinde, ödünç alanın “aynı nitelik ve miktarda şeyi” geri verme borcu bu borcu ile PDT’lerin birlikte uygulanması güç olacaktır. Zira PDT’ler bakımından, anonim ortaklıklar kimi zaman ödünç almış olduğu bir miktar parayı geri verme borcu altında olabilecekleri gibi kimi zaman da aynı nitelikte olmayan anonim ortaklık paylarını verme borcu altında olacaklardır. Bu nedenle, kanaatimizce PDT’ler bakımından tüketim ödüncü sözleşmesi görüşünün benimsenebilmesi güç olacaktır.

Satım sözleşmesi bakımından incelediğimizde ise, eSerPK 3/1-(ğ) maddesinde ihracın “Sermaye piyasası araçlarının ihraççılar tarafından çıkarılıp, halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışı” olarak tanımlanmış olduğu görülmektedir. Kanaatimizce yalnızca bu madde metni içerisinde yer alan “satış”

75 _{“Nitekim, anonim şirket tahvilleriyle ilgili “satın alma taahhütleri” başlığını taşıyan TK. Md.}

424’de “tahviller, halk tarafından satın alınmaları taahhüt olunmak suretiyle çıkarıldığı takdirde…” denilmektedir. Keza TK. Md. 426’da da “tahvillerin satın alınması taahhüdü”nden bahsolunmaktadır. Arslanlı, tahvil müteahhidi ile şirket arasındaki ilişkiyi TK.’nun alman hukukundan esinlenerek satış akdi mahiyetinde nitelendirdiğini beyan eylemektedir. TK. md. 430’da tahvil sahipleri genel kuruluna tanınan yetkiler de, sözü geçen ilişkiyi alelade bir karz akdinden farklı kılmaktadır.” TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, Vedat Kitapçılık, 9. Basım, 2008 s. 339 vd.

76 _{TEKİNALP (Poroy /Çamoğlu), Ortaklıklar II, s. 190. Aksi yönde bkz. TANDOĞAN, s. 339.}

Ayrıca Nitelikli ödünç sözleşmesi görüşü için bkz. DEMİR, s. 59-74.

77 _{ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 9.} Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 308.

29

ifadesinin kullanılmış olmasının, tahvillerin hukuki niteliğini tayin etmede yetersiz olacağı kanaatindeyiz. Zira mevzuat düzenlemelerinde “tahvillerin satışı” ifadelerine yer verilmekteyse de öte yandan eTTK m. 420’de tahviller “ödünç para” olarak ifade edilmiştir.

Taraflar arasındaki ilişkinin satım sözleşmesi olduğu görüşüne göre, tahvillerin çıkarılma bedelleri ile itfa bedellerinin aynı olması gerekmediği gibi bu bedeller arasındaki farkın da faiz olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı kabul edilmektedir.78 Bununla birlikte ayrıca eTTK’nın 426’ncı maddesinde “tahvillerin satın alınması taahhüdünden” bahsedildiğinden bahisle, bu ilişkinin satım sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin uygun olacağı belirtilmektedir.

Tahvil sahibi, değiştirme hakkını kullandığı anda alacaklı sıfatını yitirmekte ve pay sahibi olmaktadır. Bu halde tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıyla kullanılan, yenilik doğurucu hakka79 _{sahip olan tahvil alacaklısının mutlak surette}

para alacağı hakkını haiz olduğunu söylemenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Her iki görüş içerisinde de PDT’lerin karakteristik özelliklerini karşılamayan hükümlerin bulunuyor olması nedeniyle kanaatimizce PDT’ler bakımından taraflar arasındaki ilişkinin karma sözleşme değerlendirmesinin yapılmasının uygun olacağı kanaatindeyiz. Karma sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş olan çeşitli sözleşmelerin tiplerine ilişkin farklı unsurları, kanunda öngörülmeyen bir şekilde bir araya toplayarak oluşturulan sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır.80 _Zira

çalışmamızın bu kısmında izah edilmiş olduğu üzere taraflar arasındaki ilişkide hem tüketim ödüncü hem de satış sözleşmesinin unsurlarının yer aldığı göz önüne alındığında, PDT’ler bakımından taraflar arasındaki ilişkinin “çeşitli tiplere ait

78 _{TANDOĞAN, s. 339.}

79 _{BAHTİYAR, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı, Beta,} İstanbul, 1996 s. 27, ERDEM, s. 706.

80 _{ZEVKLİLER, Aydın/ GÖKYAYLA, K. Emre, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 12. Bası,}

30

unsurların birbirine karıştığı sözleşmeler”81 _{şeklinde oluşan karma sözleşmeler}

olduğu kanaatindeyiz.