İŞYERİ DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI I İŞYERİ DEVRİNİN İŞ İLİŞKİLERİNE ETKİSİ
E. İŞÇİNİN DEVRE İTİRAZ
2001/23 sayılı Yönerge’de, itiraz hakkı üzerine açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ATAD kararlarında bu hususta, işçinin devre itiraz edebileceğine dair hükümler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki Katsikas kararıdır392. Bay Katsikas Bay Kontsansinidis tarafından işletilen bir lokantada çalışırken, Bay Konstantinidis’in lokantayı Bay Mitossis’e hasılat kirası ile devretmesi sonucu, Bay Mitossis için çalışmayı reddedetmiş, Bay Konstantinidis ise Bay Katsikas’ın iş sözleşmesini 26.06.1990 tarihinde feshetmiştir. Açılan davada Bay Konstantinidis 02.04.1990 tarihinde işyerini devrettiğini bu nedenle kendisinin davada taraf olamayacağını savunmuştur. Kararda ATAD, işçinin devre itiraz edemeyeceğine ve mutlaka devralan işveren ile iş sözleşmesine devam etmek zorunda olduğuna dair bir hüküm bulunmadığını, Yönerge’nin amacının ise işçilerin istememesine rağmen iş ilişkilerinin devam etmesi olamayacağını belirtmiştir393. ATAD’ın daha önce Berg kararında394 açıkladığı gibi, Yönerge işçilerin faaliyetlerini devralan işveren için sürdürmeyi istemedikleri bir durumda, iş ilişkilerinin geçişini öngörmez395.
390 ÖZKARACA; s: 255.
391 GHOSHEH Jr;/ GILL, s: 57, CUSHWAY; Barry, The Employer’s Handbook, KSB Law, 2. bası, s: 209.
392 Case 132/91 Katsikas [1992], http://eur-lex.europa.eu 393 Paragrf. 31-32
394 Case 144/87 Berg [1988], paragr.12., Case 132/91 Katsikas [1992], paragrf. 34, http://eur- lex.europa.eu , CURWEN; s: 39.
Bunun yanında 2001/23 sayılı Yönerge sonrası, Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun hazırladığı rapora göre396, devreden işverenin devir anında mevcut olan bir iş sözleşmesi veya iş ilişkisinden doğan hak ve borçlarının devir nedeniyle otomatik olarak devralana geçeceği, işçinin onayının aranmayacağı ancak işçinin iş ilişkisini devralan işveren ile sürdürmeme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Raporun “işçinin devralan işveren ile çalışmaya devam etmeme hakkı” başlıklı maddede ise, “Yönerge’nin amacı işveren değişikliği durumunda onlara devreden işverenin yanındaki çalışma koşulları ile devralan işveren nezdinde çalışma hakkı vererek haklarını korumaktır. Yönerge’nin amacı işçi devralan işveren ile çalışmak istemez ise, devreden işveren ile olan iş ilişkisini korumak değildir. İşçinin iş ilişkisini veya iş sözleşmesini kendi rızası ile sona erdirmek istemesi halinde, bu sözleşmenin sona ermesinin sonuçlarını ulusal mevzuata göre düzenlemek üye devletlerin sorumluluğudur. Bazı durumlarda böyle bir feshin her ne kadar işçi tarafından yapılsa da devreden veya devralan işverene isnadını bile belirleyebilirler. Bunun yanında iş ilişkisinin devreden işveren ile devamını garanti de edebilirler, ancak kural olarak bu bir zorunluluk değildir” ifadesi yer almaktadır397. Buna göre, her ne kadar işçiler işyeri devrine dolayısıyla devralan işveren ile iş sözleşmesinin devam etmesine itiraz edebilirlerse de, bu husus onlara ulusal hukuk aksini öngörmediği sürece, devreden işveren ile iş sözleşmelerinin devamı hakkını vermez398.
Alman Hukukunda §613a/f.6 BGB hükmüne göre; aynı maddenin f.5 hükmü gereği işyerinin devri konusunda bilgilendirilen işçiler, bu bilginin kendilerine ulaşmasından itibaren bir ay içinde iş sözleşmelerinin devralan işverene devredilmesine itiraz edebilirler. Burada bahsedilen bir aylık zaman dilimi ancak f.5 hükmünde belirtilen devrin ekonomik, sosyal ve hukuki sonuçları konusunda işçilerin tamamen aydınlatılmaları ile başlar. Bu husus temelinde yargı kararlarıyla ve devralan işveren ile iş sözleşmesinin devamına zorlamanın işçilerin temel hakları üzerinde baskı oluşturacağı düşüncesi ile oluşmuştur399. Bahsedilen bir aylık süre, işçilerin devir ile ilgili tam olarak, tüm unsurları ve etkileri hakkında
396 Brussels 18.06.2007, COM(2007)334 final, SEC(2007)812, s: 5. 397 Rapor s: 7.
398 CURWEN; s: 39,
bilgilendirilmeleri ile başlar. Bu noktada bir itiraz gerçekleşir ise, devreden işveren; işgücünün istihdamı hakkında yeniden düzenleme yapmak veya işçinin iş sözleşmesini feshetmek arasında seçimlik hakka sahiptir. Ancak burada iş sözleşmesinin fesheden işveren feshe bağlı, taraflar arasında önceden kararlaştırılmış ödencelerden de sorumlu olacaktır. Her ne kadar Alman Hukuku’nda zorunlu kıdem tazminatı ödemesi öngörülmese de; iş güvencesi hükümleri kapsamındaki işçiler hakkında yeniden yapılandırma tedbirleri bir zorunluluk olarak görüldüğünden; bu noktada işçilerin itiraza bağlı hakları güvencede olacaktır400.
Devre itiraz eden işçinin iş sözleşmesi devreden işveren ile devam eder, yani devreden işveren, işveren sıfatını korur. Bu durumda işyerini devreden işveren iş ilişkisine devam etmez veya işin tamamını devrettiğinden işe devam edemez ise; devre itiraz eden işçilerin iş sözleşmelerini fesheder401.
Birleşik Krallık Hukukunda ise devre itiraz Alman Hukukundan farklı şekilde gerçekleşmektedir. İleride çalışma koşullarında değişiklik başlığı altında değineceğimiz gibi devir nedeniyle çalışma koşulları esaslı şekilde değişen ve değişmeyen işçinin devre itirazı farklı sonuçlar doğurur. Buna göre, devir nedeniyle çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olmayan işçi, işyeri devrine dolayısıyla devralan işverenin yanında çalışmaya itiraz ederse; iş sözleşmesini feshederek bunu gerçekleştirmelidir. Bu durumda da feshe bağlı haklardan veya haksız feshin sonuçlarından; işçi yararlanamaz. Daha önce ATAD kararına atıf yaptığımız Celtec davasında, İngiliz Lordlar Kamarası; Yönerge hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hakkında ATAD’ın görüşünü bekletici sorun yaparak, olumlu kararın ardından402, davanın esasına girerek; ATAD’ın Katsikas kararına da atfen; Yönerge’nin ve bu kaynaktan hareketle yapılan ulusal hukuk düzenlemelerinin en temelde işçilerin istihdam koşullarını korumak olduğu, işçileri istemedikleri bir işverenle çalışmaya zorlamak olmadığını, ancak burada işçinin devralan işveren yanında çalışmaya olan itirazını da en azından makul temellere dayandırması
400 BRETTLE; s: 4.
401 LINGEMANN/ STEINAU-STEINRUCK/ MENGEL; s: 47. 402 Case 478/03 Celtec [2005], http://eur-lex.europa.eu.
gerektiğini belirterek, işverenlerin de sebepsiz yere yetişmiş işgücünden mahrum kalmasını önleme amacı gütmüştür403
4857 sayılı İş Kanunu öncesi, iş sözleşmelerinin otomatik olarak kanundan dolayı devralan işverene geçişini öngören bir hüküm olmadığı için, işyerinin yeni bir işverene devri halinde işyeri devrinin iş sözleşmelerini etkilemeyeceği, eski işverenin iş sözleşmesine taraf olmaya devam edeceği söylenmekteydi404. Dolayısıyla işçi devralan işveren ile çalışmak istemiyorsa, devreden işveren ile arasındaki iş sözleşmesini haklı nedenle feshedip kıdem tazminatına hak kazanabilecekti. Ancak işyerini devralan işveren ile herhangi bir iş ilişkisi bulunmadığından bu talebini ona karşı ileri süremeyecekti. Ancak Yargıtay o dönemde verdiği bazı kararlarda, yasal düzenleme bulunmamasına rağmen iş sözleşmelerinin devralan işveren ile devam edeceğini bu durumda da işçinin haklı nedenle fesih hakkının bulunmadığını belirten kararlar vermiştir405.
4857 sayılı İş Kanunu’nda ise, m.6 düzenlemesi ile iş sözleşmelerinin geçişi, devreden ve devralan işveren gibi, işçinin de geçişe dair rızasının olması aranmadan, kanun gereği, otomatik olarak gerçekleşmektedir. Ancak bu durum, işçinin devre onayı olmadığı halde mutlaka devralan işveren ile bir iş ilişkisi içine girmesini ve ona karşı hizmet ifasını zorunlu kılmamaktadır. İleride de değineceğimiz gibi, işçi için iş sözleşmesine devralan işveren ile devam etmek istememesi durumunda, iş sözleşmesini süreli fesih ile (m.17 vd.) feshetme hakkı bulunmakta, tabii ki bu durumda da işçi kıdem tazminatına hak kazanamamaktadır.
Belirtmek gerekir ki, Borçlar Kanunu Tasarısı’nda işyerinin devrini düzenleyen hükümlerde (m.427 vd.), yine işyeri devri konusunda işçiye itiraz hakkı tanıyan bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte; tasarının ilk biçiminde m.432 (şimdiki m.427) hükmünün gerekçesinde işyeri devri durumunda iş sözleşmelerinin
403 Celtec vs. Astley (2006), UKHL 29 on 21.06.2006, ICR 992,
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060621/nwales-1.htm, BRETTLE; s: 5, HEPPLE/ FREDMAN; s: 156.
404 REİSOĞLU; Seza, İşyerinin Bir Diğer İşverene Devrinin Hizmet Akitlerine Etkisi, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C: 2, İstanbul 2001, s: 1281-1288 (İşyeri Devri) (İşyeri Devri), s: 1286.
405 YARGITAY 9. HD. 1989/11580E. 1990/955K. 2.2.1990 T. “İşyerinin ihale sonucu başka bir işverene geçmesi halinde işçinin hizmet akdi feshedilmiş sayılmayıp, yeni işverene geçmiş olur. Yeni hizmet akdi ilişkisi yeni işveren ile devam eder ve işyerinin el değiştirmesi işçiye de fesih hakkı vermez”, Kazancı Mevzuat Programı, http://www.kazanci.com.tr, REİSOĞLU; (İşyeri Devri), s: 1288.
işçi itiraz etmediği sürece devralan işverene geçeceği belirtilmiştir406. Ancak tasarının son halinde bu şekilde bir düzenleme yer almamaktadır.
Buna karşılık, Ticaret Kanunu Tasarısı’nda ise, iş ilişkilerinin geçişi başlıklı 178. madde hükmü; “tam veya kısmî bölünmede, işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer” (f.1) ifadesiyle, f.2’de ise “işçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanunî işten çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlüdür” hükmüyle, işçiye bölünme durumunda açık bir itiraz hakkı tanımıştır. Tasarının birleşmeye ilişkin 158/f.4 ve tür değiştirmeye ilişkin m.190 hükümleri de m178’e atıfla bu durumlarda da aynı düzenlemenin uygulanacağını belirtirler. Ticaret ortaklıklarının bölünmesine işyeri devrinin sonuçları bağlandığı bilindiğinden, tasarının bu haliyle yasalaşması sonucu İş Kanunu ve Ticaret Kanunu arasında bu hükümlerde uyuşmazlık olacaktır407.
II. İŞYERİ DEVRİNİN İŞ SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ