Avrupa Birliği’nin sosyal hukuk alanındaki ilk önemli yönergelerinden olan 77/187 sayılı, bunu değiştiren 98/50 sayılı ve yerine geçen 2001/23 sayılı “İşyeri veya İşletmelerin Tamamının veya Bir Bölümünün Devri Halinde İşçi Alacaklarının Korunmasına İlişkin Üye Ülke Mevzuatlarının Yakınlaştırılması Hakkında 12 Mart 2001 tarihli Konsey Yönergesi” (2001/23 sayılı Yönerge) ile, işyeri ve işletmelerin devri kavramı; m.1/f.1(a) hükmünde Yönerge’nin bir işletmenin veya işin veya bir işletme veya işin bir bölümünün hukuki bir devir veya birleşme sonucu bir başka işverene devri olarak tanımlanmıştır.
98/50 sayılı Yönerge’de ilk defa “kimliğini koruyan ekonomik birlik kavramı” tanımlanmıştır. Buna göre; “Yönerge kapsamında bir devrin gerçekleşmesi için, ekonomik birliğin kimliğini koruması anlamına gelen, asli veya tali olarak bir ekonomik faaliyet yürütmek üzere bir araya gelmiş ve bu amaçla organize edilmiş
96 GÜZEL; s: 71.
97 MOLLAMAHMUTOĞLU; s: 193. 98 GÜZEL; s: 73.
kaynakların devredilmesi gerekir99. Amaca yönelik organize kaynaklar tanımı her ne kadar sınırlayıcı bir çerçeve yaratır gibi görünse de, Yönerge’nin uygulanması açısından “ekonomik faaliyeti yürütmeye yönelik kaynaklar” olarak algılanmaları gerekmektedir.
Konu ile ilgili Yönerge kapsamında değerlendirilen işyeri devirlerini incelemeye geçmeden önce, Yönerge’nin işyeri kavramını tanımlaması üzerinde durulmalıdır. Yönerge’nin İngilizce metninde “bir işletmenin, işin, bir işletme veya işin bir bölümünün” (an undertaking, business, part of an undertaking or business) olarak kapsama alınan kavram; Almanca metinde “işletmenin, işyerinin veya işletme veya işyerinin bir bölümünün” (Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens bzw. Betriebsteilen) olarak tanımlanmıştır. Yönerge’nin resmi bir Türkçe tercümesi bulunmamaktadır. Ancak İş Kanunu’nun m.6 hükmünün gerekçesinde, “çalışma hayatının çok önemli sorunlarından biri olarak bir çok ülkede, örneğin İsviçre, Almanya ve diğerlerinde işyerinin ve işyerinin bir bölümünün devri hakkında yasama organının müdahalesi çoktan gerçekleşmiş; Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde mevzuatlarının uyumlaştırılması amacıyla 77/187 sayılı Yönerge yürürlüğe konulmuş ve bununla ilgili 2001/23 sayılı yeni bir Yönerge de çıkarılmıştır” denilmektedir. Buradan, kavramın Türk Hukukunda anlaşılan halinden farklı bir anlam taşımadığı sonucuna varmak yanlış olmayacaktır. Sorun üye devletler hukukunda doğabilecekken, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD), önüne gelen uyuşmazlıklarda, kavramın amaçsal yorumundan hareketle özellikle daha ileride bahsedeceğimiz “ekonomik birlik” kavramını geliştirmekle, sorunu aşmıştır.
ATAD’ın konu ile ilgili yorumları, Yönerge’nin üye devletler ulusal hukukuna aktarılmasında ve Birlik çapında yorumlanmasında en büyük kaynaktır. Yüksek Mahkeme, Yönerge kapsamında bir devrin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda iki kriter belirlemiştir. Bunlardan birincisi, işyeri veya işletmenin bir işyeri veya işletme olarak devam etmesini sağlayacak varlıkların devredilip
99 BRETTLE; Oliver, The EU Acquired Rights Directive and Its Impact on Business Transfers, White&Case LLP Publications, Şubat 2008, S: 03199, s: 1-8, s: 2, SCİARRA; Silvana, Labour Law In The Courts: National Judges And The European Court of Justice, s: 167, PASSARELLI; Giuseppe Santoro, The Transfer of Undertakings: Striking a Balance Between Individual Workers’ Rights and Business Needs, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 23/3, s: 311-334, 2007, s: 313.
devredilmediği; ikincisi ise işyerinin işvereninin kimliğinde bir değişiklik gerçekleşip gerçekleşmediğidir100.
Birleşik Krallık Hukuku’nda kavram İşletmelerin Devri-İşin Korunması [Transfer of Undertakings-Protection of Employment (TUPE)] Yasası ile ilk olarak 1981 yılında101 düzenlenmiş, ardından 2006 yılında revizyondan geçmiştir. TUPE düzenlemeleri, 77/187 sayılı Yönerge’ye mukabil hazırlanmış, 2006 yılındaki değişiklik102 ile de tamamen uyumlu hale getirilmiştir103. TUPE m.3/f.1 hükmünde düzenlemeler kapsamında geçerli bir devrin; (a) bir işyerinin, işin veya işyeri veya işin bir bölümünün ekonomik kimliğini koruyarak bir başka kişiye devri, (b) bir hizmet sunumu değişikliği olarak tanımlamıştır. Buradan görülen bu düzenlemelerin, Avrupa Birliği Yönergesi ve bir çok üye ülke düzenlemesinden daha geniş olduğudur. 2001/23 sayılı Yönerge’de olduğu gibi “undertaking” kavramı ile karşılanan kavram; “her türlü ticari ve işletmesel faaliyet” olarak tanımlandıktan sonra, bu girişimin mutlaka kar amacı gütmesi gerekmediği örneğin yardım derneklerinin de bu tanım altında değerlendirilebileceği belirtilmiştir104.
Alman Hukuku’nda ise; Alman Medeni Kanunu’nda (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB) “işyerinin devrinde hak ve sorumluluklar” başlıklı §613a hükmü ile düzenlenen kavram, f.1 hükmünde “bir işyerinin veya işyerinin bir bölümü hukuki bir sözleşmeye dayalı olarak devredilirse devir tarihinde işyerinde mevcut iş ilişkileri tüm hak ve borçları ile birlikte devralana geçer” olarak belirlenmiştir. Bu hüküm işçi yararına koruyucu bir hüküm olmakla birlikte, amaçsal yorum kapsamında değerlendirildiği takdirde, Yönerge metniyle uyumludur105. İşyeri kavramı Alman Hukukunda birçok yasal düzenlemede geçmesine rağmen yasal bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Jacobi’nin tanımı bu konuda doktrinde yapılan tanımlamalara
100 GHOSHEH Jr; N.S./ GILL; Colin, Transfer of Undertakings Directive, The Hitory of a European Union Social Policy Directive, International Journal of Employment Studies, Vol.10, No: 1, Nisan 2002, s: 45-73, s: 53,
101 SI 1981/1794. 102 SI 2006/246.
103 HEPPLE; Bob/ FREDMAN; Sandra, Labour Law and Industrial Relations in Great Britain, 2. Baskı, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston 1992, s: 155, LEWIS; David/ SARGEANT; Malcolm, Essentials of Employment Law, 8. Baskı, Londra 2004, s: 194.
104 BELL; Andrew. C., Employment Law, Londra 2006, a: 171.
105 LINGEMANN; Stefan/ von STEINAU-STEINRÜCK; Robert/ MENGEL; Anja, Employment & Labor Law in Germany, 1. Bası, Münih 2008, s: 45, WAAS; Bernd, Corporate Restructuring and The Role of Labour Law, Bulletin of Comparative Labour Relations- Germany, The Hague 2003, s: 88.
temel teşkil etmeye devam etmektedir. Buna göre, işyeri, girişimcinin yalnız başına veya işçiler ile birlikte maddi ve maddi olmayan unsurların yardımıyla teknik bir amacı gerçekleştirmek üzere bünyesinde faaliyet gösterdiği ekonomik birlik olarak tanımlanmaktadır106. Görüldüğü gibi Alman Hukukundaki tanım, Avrupa Birliği Hukuku ile paralellik göstermektedir.
2001/23 sayılı Yönerge’de her ne kadar işin ve işletmenin veya bunların bir bölümünün devrinin hukuki sonuçları düzenlenmekteyse de, kavramlar Yönerge’de tanımlanmış değildir. Buna karşılık Avrupa Birliği’nin 2002/14 sayılı Çalışanlara Bilgi Verilmesine ve Danışılmasına İlişkin Genel Bir Çerçeve Oluşturan Yönerge’sinin107 2. maddesinde özellikle bilgi verme ve danışılma yükümlülüklerine dair işyeri ve işletme kavramları açıklanmıştır. Buna göre; 2002/14 sayılı Yönerge m.2-a hükmünde işletme; üye devletlerin sınırları içerisinde bulunan kar amacı olup olmadığına bakılmaksızın ekonomik bir faaliyet yürüten kamu veya özel sektör girişimleri anlamına gelmektedir. Bunun yanında aynı maddenin b bendinde işyeri ise; bir üye devletin ülkesinde bulunan beşeri ve maddi kaynaklara bağlı olarak sürekli bir ekonomik faaliyet yerine getiren ulusal mevzuata ve uygulamalara uygun olarak tanımlanmış bir işletme birimi olarak tanımlanmıştır108.
B. EKONOMİK BİRLİĞİN UNSURLARI