HAK VE BORÇLARIN BELİRLENMESİNDE DEVİR ANI KRİTERİ

2001/23 sayılı Yönerge’nin m.3/1 hükmünde, “devreden işverenin devir anında mevcut bir iş sözleşmesi veya iş ilişkisinden doğan hak ve borçlarının devir anında, devir nedeniyle devralan işverene geçeceği” belirtilmiştir. Aynı maddenin 2. paragrafında, üye devletlerin devir tarihinden önce doğmuş bulunan ve devir tarihinde devralan işverene geçen iş sözleşmeleri veya iş ilişkilerinden doğan hak ve borçlardan devreden işverenin de devralan işveren ile birlikte sorumlu tutulabileceği hükümler getirebilirler hükmü yer alır.

Bu husus ATAD’ın Wendelboe kararında tartışıldıktan sonra, 2005 yılında Astley kararında da tekrarlanmıştır. Söz konusu kararda348, Yönerge uyarınca bir işyeri devri sonucu iş sözleşmelerinin hak ve borçlarının geçişi, işyerinin devredildiği aynı tarihte meydana gelir. Bu tarih, devreden ve devralan işverenlerin kararlaştırması ile ileri bir tarihe ertelenemez. Bu hususta devreden ve devralan işveren arasında herhangi bir anlaşma varsa, bu anlaşma işçiye karşı ileri sürülemez. Buradan anlaşılan işyerinin devrinin gerçekleştiği anda, yani işyeri devri sonucu doğuracak hukuki işlemin vuku bulduğu tarih, aynı zamanda iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tarihtir.

346 _{CURWEN; s: 39.} 347 _{BARRET; s: 1054.}

Devir anı konusunda, iş sözleşmelerinin geçişi ile ilgili ölçütlerden biri “işyerinin idaresinin değiştiği tarihtir”. Bu husus Daddy’s Dance Hall kararında349 üzerinde durulan bir kavramdır. Kararda Bay Tellerup bir süre bir catering firmasına bağlı olarak bir başka firmanın işlettiği restoranda çalışmış daha sonra işten çıkarılmıştır. Daha sonra restoranı işleten firma Daddy’s Dance Hall firması ile anlaşmış ve firma Bay Tellerup’u işe almıştır. Bay Tellerup bu süreçte Daddy’s Dance Hall firması tarafından kendisine sunulan iş sözleşmesinde önceki sözleşmesine kıyasen olan değişikliklere rıza göstermiştir. Diğer sorunların yanında ATAD, devrin gerçekleştiği ana dair, “işyerinin bir hukuki işleme dayalı olarak satışı birleşmesi veya buna benzer bir durumun sonunda işyerinde işverene ait hak ve borçları işçilere karşı kullanan gerçek veya tüzel kişinin değiştiği anı” Yönerge kapsamında bir devrin gerçekleştiği an olarak belirlemiştir350.

Yönerge her ne suretle olursa olsun, işyerinin veya işletmenin veya bunların bölümlerinin devri tarihinden önce sona ermiş iş sözleşmeleri hakkında ve devir tarihinden sonra bağıtlanan iş sözleşmeleri hakkında uygulanmaz. Bunun dışında devir anında da kendi isteği ile iş sözleşmesini sona erdiren işçiler hakkında yine Yönerge koruması işlemez351.

İş K. m.6/f.1 uyarınca “işyeri veya işyerinin bir bölümü devredildiğinde devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile devralana geçer”. Burada devir anı, iş sözleşmelerinin geçişinin tespiti için önem taşır. Devir tarihi, devreden ve devralan işverenlerin ayrıca bu konuda anlaşmalarına gerek olmadan, mevcut iş ilişkilerinin tarafının değiştiği tarihtir, iş sözleşmeleri bu tarihten önce yapılmış olmak koşuluyla devralan işveren ile devam edebileceklerdir352.

İşyerinin devir anının önemi, aslında tüm sonuçlarıyla; devreden ve devralan işverenlerin, işyerine dair bildirim ve sair yükümlülüklerinin yanında devirle birlikte işveren tarafının değiştiği iş sözleşmelerine bir diğer anlatımla iş ilişkilerine ilişkin yükümlülüklerinin devralındığı anın belirlenmesi için önem taşır.

349 _{Case 324/86 Danimarka İşçi Liderleri Derneği ( Bay Tellerup) v Daddy's Dance Hall [1988],} http://eur-lex.europa.eu.

350 _{MCMULLEN; s: 345-346, LEWIS/ SARGEANT; s: 196.} 351 _{Commission Services’ Working Document, s: 2.}

Her şeyden önce işyerinde çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafının değişmesi sonucunu doğuran işyerinin devir, çalışma şartlarının tespiti; dolayısıyla iş organizasyonunu yerleştirilmesi, teknik amaca uygun olarak işyerinin örgütlenmesi gibi hususların belirlenmesinin başlangıcıdır353. Özellikle bir yandan işçilik hakları ve bu arada kıdem tazminatı konusunda işverenlerin birlikte sorumluluğunun saptanmasında, diğer yandan ise iş sözleşmelerinin ömrünün iki ayrı döneme –devreden işverenin taraf olduğu dönem ve devralan işverenin taraf olduğu dönem- ayrılmasında hep devir tarihi rol oynayacaktır354.

İş sözleşmelerinin devredildiği tarihe göre, tarafların hak ve borçları devir öncesi ve sonrası olarak farklı görünümlerde ortaya çıkacaktır. İşyerinin devri halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülük devreden işveren açısından “devir tarihi itibariyle” iki yıl ile sınırlıdır (m.6/f.3).

İş K. m.3/f.1 uyarınca; kanun kapsamına giren bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama ve bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut ünvanını, adresini varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde ilgili Bölge Müdürlüğü’ne bildirmek zorundadır. Bu madde uyarınca bildirim yükümlülüğünün başlangıcı ve bunun yanında İş K. m.98’de düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımı olan idari para cezası uygulanmasının gerekliliği gibi hususların tespiti açısından önem arz eder.

Ayrıca daha sonra değinileceği gibi, işyeri devri konusunda Avrupa Birliği ve diğer üye devletler mevzuatına tam uyumun sağlanması durumunda, işçilere bilgi verme ve danışma yükümlülüğünün uygulanma zamanı konusunda, yine işyerinin devri anı önemli olacaktır.

İş K. m.6 düzenlemesinde iş sözleşmelerinin geçişi ve geçiş sonrası devreden işverenin devirden sonraki iki yıllık sorumluluğu öngörülmüşse de; devir tarihinden ne anlaşılması gerektiği açıkça düzenlenmemiştir. Kanunda “devir tarihi” olarak açıklanan bu kavramın belirlenmesi, devir yönünden hukuki işlem mi yoksa fiili

353 _{EKONOMİ; (Kısmi Devir), s: 350.} 354 _{GÜZEL; s: 330.}

devri mi ifade etmektedir? Bir görüşe göre; devralan işverenin yönetim hakkının işyerinin fiilen devri anında belirleneceği düşünülürse, hukuki işlem tarihi yerine, fiili devir tarihinin esas alınması gerekliliği ortaya çıkar355. Devir tarihinin kararlaştırılmamış olması ve fiili devir tarihinin de anlaşılamaması halinde hukuki işlem tarihine değer verilmelidir356.

Burada “fiili devir tarihinin anlaşılamaması” deyişinden kastın ne olduğu araştırılmalıdır. Birbirinin yerine geçen işverenler arasında bir hak ilişkisi bulunmasa bile devralan işverenin devreden yerine sözleşme ilişkisindeki bir kişi gibi davranması dolaylı olarak hukuki nitelik sunar. Her ne kadar fiili durum, hukuki durumun değişmesinin “intikal” sonucunu doğurmasından kaynaklı olarak, hukuki duruma uygun düşse de, ekonomik ya da teknik anlamdaki işyeri faaliyetinin yeni bir yönetime geçişi işveren değişikliğine, dolayısıyla işyeri devrine ölçüt olacaktır. Zira fiili yönetim yetkisi işveren sıfatını kazandırır357.

Öğretide bu hususta başka bir görüşe rastlanmamakla birlikte, Güzel; Ticaret Hukuku’nun sağladığı olanakların kötüye kullanılarak hayali ortaklıkların yaratıldığı ve işçilerin ekonomik nedenlerle toplu olarak işten çıkarılabildikleri konusuna değinmiş, bu konu ile ilgili; işyeri faaliyetlerinin gerçekten kimin yönetimi altında olduğunun araştırılması işyeri faaliyetlerini kendi denetimi altına alan gerçek veya tüzel kişinin işverenlik sıfatını kazandığı sonucuna varılması gerektiğini belirtmiş; işçilik hakları açısından iki işverenin sorumluluklarının başlama tarihini saptamanın önemini belirtmiştir358.

355 _{ÇANKAYA; Osman Güven/ ÇİL; Şahin, 4857 Sayılı Kanununa Göre İşyeri Devri, Yargıtay} Dergisi, C: 32, Temmuz 2006, S: 3, s: 387-424 (İşyeri Devri) s: 403.

356 _{YARGITAY 9. HD. 2004/12137E. 2005/1645K. 27/01/2005T. “Davacının çalıştığı işyerinin} davalılardan Öz-Bay Ltd. Şirketi ile Sancaklar Ltd.Şti.adi ortaklığı tarafından işletildiği sırada, noterde 15.2.2002 tarihinde düzenlenen belgelerde adi ortaklığın bozulduğu ve davacının çalıştığı Adi Ortaklığa ait inşaattaki hakların aynı tarihli ve 30965 yevmiye nolu noter belgesi ile 15.2.2002 tarihi itibarı ile Sancaktar Ltd.Şti.ne devredildiği yazılı bulunmaktadır. Mahkemece bu devir belgeleri gereği fiilen işyerinin Sancaktar Ltd.Şti.ne devredilip devredilmediği araştırılmamıştır. Bu husus saptanmalı işyerinin noter belgeleri gereği 15.2.2002 tarihinde Sancaktar Ltd.Şti.ne fiilen devredildiğinin saptanması halinde akdin feshedildiği 23.3.2002 tarihinde işyeri işverenin Sancaktar Ltd.Şti.olduğu kabul edilerek ihbar tazminatı ve izin ücreti alacaklarından son işveren olan Sancaktar Ltd.Şti.sorumlu tutulmalı, kıdem tazminatı ve ücret alacağından tüm çalışma dönemine göre Sancaktar Ltd.Şti.nin sorumlu olduğu Özbay Ltd.Şti.nin sorumluluğunun 15.2.2002 tarihinden önceki döneme ilişkin olduğu kabul edilmeli ve buna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Aynı yönde bknz. YARGITAY 9. HD. 2005/6628E. 2005/7496K. 07/03/2005T., Kazancı Mevzuat Programı, http://www.kazanci.com.tr.

357 _{GÜZEL; s: 53.} 358 _{GÜZEL; s: 55.}

C. DEVREDİLEN İŞ SÖZLEŞMELERİ