Hukuk ve Siyaset İkilemi: Anayasanın Bekçisi Kim Olmalı?

Moore’un belirttiği üzere (1989: 321-322), Batı dünyasında ortaya çıkan modernleşme süreçleri, burjuva devrimleri –Püriten, Fransız ve Amerikan Devrimleri- ya da Almanya ve Japonya’daki –Türkiye’de bunların arasında sayılabilir- gibi ülkelerde gelişen tepeden inmeci ve ya Rusya ve Çin de olduğu gibi komünist devrimler aracılığıyla gerçekleşmiştir. Farklı coğrafyalarda ortaya çıkan bu modernleşme ve demokratikleşme hareketlerinin ne ölçüde demokrasinin “temel hedefleri” arasında sayılabilecek; keyfi

65 Yasama organı üzerindeki anayasal denetim konusu, yöneten/yönetilen ilişkilerini temelde belirleyen en önemli unsurlardan biridir ve güncelliğini halen korumaktadır.

96

yönetimi denetleme, hukuk devletinin oluşturulması ve bu oluşuma halkın katılımını sağlama gibi niteliklerini yerine getirdiği önemli bir tartışma konusu olmanın yanında (Moore 1989: 321-322), her birinin ortak sayılabilecek özelliği, yöneten-yönetilen ilişkileri bağlamında toplumun yasa yapım sürecinde var olan yetki ve etkileşim alanını zamanla daraltıp merkezi otoritenin giderek daha dar bir alanda yoğunlaşmasını ama aynı zamanda yönetilenler karşısında güçlenmesini de beraberinde getirmesidir (Sartori, 2014: 341). Yönetenlerin belirlenmesini seçime bağlayan demokrasi anlayışı, oy kullanma hakkının genişletilmesiyle kitlelerin siyasal olanı belirleme hakkına kısmi olsa da katılımını beraberinde getirmiştir. Yasa yapım sürecinin halkın temsilcilerine devredilmesine rağmen, tarihsel süreç içerisinde ulus devletlerin ortaya çıkması, yönetim sahasının genişlemesi ve bürokrasi, finans, imar vb. yönetim teknolojilerin sıradan vatandaşlar tarafından anlaşılamayacak kadar çok karmaşıklaşması, yasa yapım ve uygulama süreçlerine uzmanlık gerektiren bürokrat ve hukukçulardan oluşan teknokratların katılımını zorunlu kılmaktadır. Temsili demokrasinin niteliğinden kaynaklı olarak halkın yasa yapım süreçlerine katılımı dolaylı olarak gerçekleşirken bir de sürece bakanlık bürokratları, meclis komisyon uzmanları, hukukçular vd. teknokratlar dâhil olmaktadır.

Görüldüğü üzere modern dönemde demokrasinin bir yönetim modeli olarak siyaset sahnesine çıkması, Antik Yunan’da var olduğu düşünülen, toplumun bir bütün olarak siyasete katılımını günümüze aksettirmeye yeterli olmamıştır. Halen daha salt yurttaştan ve temsilcilerinden öte yönetime olan ortaklıklarından vazgeçmeye gönüllü olmayan güç merkezleri mevcuttur. Bu güç merkezleri, her ülkenin kendi kültürüne göre bürokrasi, din adamları, bilim insanları, askeriye, büyük şirketler, hukukçular vb. kesimlerin biri veya birkaçının bir araya gelmesiyle kimi zaman halkın temsilcilerini etkilemekte kimi zamanda tamamen ekarte edebilmektedir. Güç odakları arasındaki bu çekişme Kelsen ve Schmitt’in siyasal olanın hukukçular tarafından denetlenebilir olup olmadığı tartışmasında da gün yüzüne çıkmaktadır.

Weimar Cumhuriyeti’nin (1918-1933) anayasasında düzenlenmiş olan ve eyaletlerle federal devlet arasında yaşanan anlaşmazlıklara bakan devlet mahkemesini (Staatsgerichtshof), devlet organları arasındaki anlaşmazlıkları çözecek ve çıkarılan federal devlet yasalarını denetleyecek bir anayasa mahkemesine dönüştürme tartışmaları Kelsen ve Schmitt’in arasında yaşanan polemiğine kaynaklık etmektedir (Marsch vd.,

97

2015: 279). Anayasanın koruyuculuğunun (Hüter der Verfassung) kime verilmesi gerektiğine dair tartışmada Kelsen, yasaların anayasal denetimden geçtiği bir kurumsallıktan yana tavır alırken66, Schmitt anayasanın devamlılığının devlet başkanı (Reichspräsident) tarafından güvence altına alınmasını savunmaktadır. Kelsen,

geliştirdiği “Saf Hukuk Teorisi” ile normlar hiyerarşisinin en üstüne geleneğe (yazılı olmayan) dayalı ya da kişi veya kişilerce yazılı hale getirilmiş anayasayı koymaktadır. Yasama organın varlığının ve yasa yapma yetkisinin anayasaya dayanmasından ötürü halkın temsilcilerden oluşan meclisin yaptığı yasalar değer bakımından anayasanın altında yer almaktadır. Varlıklarını ve nasıl düzenlenmeleri gerektiği anayasa tarafından belirlenen kanunlar ve yasama organı bu sebepten ötürü meşruluklarını anayasadan alırlar ve doğal olarak yapılan ve yapılacak olan tüm yasalar, genelgeler, yönetmelikler de anayasaya uygun olmalıdır (Kelsen 1992: 228, 230). Kelsen için anayasanın bu derece önemli olması onun normlar hiyerarşisi ve normların birliği öğretisine dayanmaktadır. Düşünüre göre tüm normlar yasal olarak geçerli olan daha üst bir norm tarafından üretilmektedir ve bu üst norm sayesinde meşruluk kazanmaktadır. Böylece en üstte anayasanın yer aldığı ve hiyerarşik olarak alta doğru yol olan basamaklı ve bütünsel bir yasal sistem oluşmaktadır. Ancak alta doğru devamlı üretebilen normlar, yukarı doğru anayasada son bulmaktadır. Normları meşru kılan üst normların varlığını sonsuza kadar götürmeyi anlamsız bulan Kelsen anayasanın üzerinde sadece temel norm (Grundnorm) olarak bir toplumun sahip olduğu yerel hukuku (bu daha önceki bir anayasa ya da dini kurallar olabilir) kabul etmektedir. Temel norma dayalı anayasaya etkin olarak uyulması o anayasayı meşru kılmaktadır (Kelsen, 1992: 196-197). Anayasa, yasama, yürütme ve yargı gibi devlet organlarını, yasaların ve organların işleyiş şekillerini belirleyen ve yeni normların sadece anayasadan alınan yetkiye dayanarak türetildiği en üst meşru hukuk alanıdır. Kendi içinden türeyen normlara sahip böyle kapalı bir hukuk sisteminde anayasadan başka norm belirleyici meşru bir güç bulunmayacak ve her türlü yeni norm bu kapalı sistemle çeliştiği ya da meşruluğunu anayasadan almadığı takdirde hukuk düzeninin dışına itilerek ilga edilecektir. Kelsen tarafından politik ve sosyal toplum inkâr edilmese de, bu gibi oluşumlar sadece bir düzen olarak sosyal birliği temsil etmektedir.

66 Schmitt’in (2016), bir anayasa mahkemesinin varlığının kuvvetler ayrılığını zedeleyeceğine, hukuk ve siyasetin, anayasa mahkemesi tarafından denetlenmesinin demokrasiyle uyuşmayacağına dair tezlerine Kelsen (2008), anayasanın, bir anayasa mahkemesi tarafından korunmasının önemine dair yayınladığı iki makaleden oluşan bir eserle karşı çıkmıştır.

98

Devlet de hukuksal düzenlemelerin toplamından öte bir olgu değildir. Kaynağını temel normdan alan anayasa, bireyler ve kurumlar arası ilişkilerin nasıl olması gerektiğini kendi kendine verdiği yetkiden alarak düzenler ve oluşturulan her bir düzenleme sonunda kapalı devasa bir sistemi oluşturur ki bu sistem devletten başkası değildir (Güriz, 2017: 317-318). Bu sebeple hukuktan ayrı bir yerde duran devletten bahsetmek Kelsen açısından anlamsızdır.

Kelsen için birbirlerinden etnik köken, dini inanış ve düşünce bakımından ayrılan insanların bir arada yaşamasını sağlayan, her yurttaşın kabul ettiği objektif bir anayasanın varlığıdır. Anayasa nasıl ki bir toplumda çoğunlukla birlikte yaşayan azınlıkların asgari müşterekte buluşmalarını sağlıyorsa anayasa mahkemesi de çoğulcu bir toplumda asgari müştereğin devamını sağlamakla görevlidir. Bu bakımdan Kelsen anayasa mahkemesine, devlet ya da halk adı altında “cismanileşmiş” bir politik birliğin devamını sağlama görevi vermez. Daha çok mevcut anayasanın, temsil gücünü ele geçiren çoğunluk tarafından azınlığa rağmen değiştirilmesini engelleme görevi verir. Azınlık haklarını korumayı önceleyen Kelsen, anayasa mahkemesinin halkın temsilcileri tarafından yapılan yasaların

denetiminin hatta ilga edilmesinin demokrasiyle bağdaşıp bağdaşmayacağını

önemsemez. Ancak anayasa mahkemesine yasaları kontrol ve ilga yetkisinin verilmesi onu yedek bir yasama organına (negativer Gesetzgeber) çevireceğinin defarkındadır. Bu sebeple anayasa mahkemesi yargıçlarının partilerin parlamentodaki temsil oranlarına göre meclis tarafından seçilmesini önerir. Böylece Schmitt’in, anayasa mahkemesinin yürütme ve yasamanın işleyişine müdahil olarak kuvvetler ayrılığını ortadan kaldıracağı iddiasının aksine kuvvetler ayrılığını derinleştireceğini düşünmektedir (van Ooyen, 2015: 40-45). Temsilcileri aracılığıyla yasa yapımına dolaylı olarak katılabilen bireyler, temsilcilerinin seçtikleri yargıçlarla (halkın temsilcilerinin temsilcileri67) yasalarının anayasaya uygun olup olmadıklarını denetleyebileceklerdir. Kant’tın dış ve iç itkilerden bağımsız öznesi gibi Kelsen de (Aral, 1968: 516) normların hukuk dışı sosyoloji, ekonomi, siyaset, etik, felsefe gibi unsurlardan arındırılarak saf bir hukuk teorisine ulaşmaya çalışmış (Gülener, 2017: 94), böylece siyasetin ahlaktan ayrılmasından sonra

67 Ortaçağ İngiltere’sinde gönülsüzce kraliyet konseylerinde yer alan seçkinlerin, zaman içinde hem monarkı kontrol altında tutmak hem de kişisel ve yerel çıkarları savunma aracı haline gelen temsiliyet kavramı, yüzyıllar içerisinde geçirdiği evrimle –özellikle Amerikan ve Fransız Devrimleri- bir yurttaşlık ve insan hakkı halini almıştır. Bireylerin gelecekleri hakkında karar vermeye katılma ve kendi kendini yönetmeyle içi doldurulan modern temsil kavramına temsilcilerin temsilcileri bağlamının eklenmesi kitlelerin yönetime katılma hakları bakımından halen tartışılan bir konudur (Pitkin, 2014: 7).

99

hukukun da ahlaktan ayrılmasını gündeme getirmiştir (Raz, 2013: 1179). Kant’ın öznesinin toplumdan uzak yalnız bireylere dönüşme tehlikesinin bulunması gibi Kelsen’in sistemi de hukuktan bireyi ve toplumu dışarda bırakma ve hukuku ulaşılamaz bir normlar kısır döngüsüne sokma tehlikesini barındırmaktadır.

Nasıl ki Hegel, Fransa karşısında hezimete uğramış ve ulusal birliğini kurma yolundaki Almanya’nın siyasal istikrarsızlığına çare olarak devleti kutsamışsa (Sabine, 2000: 65), Schmitt de Almanya’nın ekonomik ve anayasal krizle boğuştuğu 1929 yılı ve sonrasındaki (Schmitt, 1985:7) olağanüstü hal dönemine çare olarak güçlü devlet teorisini (totaler Staat⁶⁸) geliştirmiştir. Meşru olmayı yasal olmaya bağlayan/eşitleyen hatta yasallığı meşruluğa önceleyen Kelsen’in karşısında, yasallıkla meşruluğu birbirinden ayıran ve yasallığın geçerliliğini sadece “olağan” zamanlara atfeden Schmitt bulunmaktadır (Schmitt, 2005: 19-20). Schmitt hukuk kurallarını egemenin aldığı kararın yasallaşması olarak görmektedir. Kararcılık (Dezisionismus) düşüncesinin savunucusu olan Schmitt, anayasayı, hiçlikten var olan kararın somutlaşması olarak görmektedir. Bu somutlaştırmayı da politik birliği ve düzeni kuran egemen gerçekleştirmektedir. Böylece Kelsen’de normların birlikteliğinden ibaret olan devlet, Schmitt için karar alma gücüne sahip olan bir yapıya dönüşmektedir. Anayasanın politik bir karar sonucu olarak ortaya çıkması onun hukuki değil politik olarak korunmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasanın, politik iradenin tecellisi olması onu göreceli bir hale getirmekte, politik ortama göre değişebilir kılmaktadır. Çünkü hukuku yaratan, egemen olarak devlet başkanı (Führer) değil halkın politik birlik içinde var olma kaygısıdır. Devlet başkanın asıl rolü politik birliğin devam ettirilmesindedir. Bu sebeple halkın varoluşu tehlike altına girdiği olağanüstü durumda devlet başkanı hukuku tanımayarak karar alma iradesine sahip olur. Schmitt’in dönemi göz önüne alındığında devlet için birinci tehlike, yasal çerçeve içinde hukuk yapım süreçlerinin işletilerek devletin ele geçirilmesi/yıkılmasıdır. İkinci tehlike

68 Liberal devlet düşüncesinde yer alan devlet-toplum karşıtlığı ve Kelsen’in savunduğu farklı azınlık gruplarının bir arada yaşadığı hukuk devleti anlayışına karşı Schmitt, toplumun kendi kendine organize olmasından doğan ve devlet ile toplumun birliğinden oluşan güçlü devlet düşüncesini savunmaktadır. Schmitt’e göre 17. ve 18. yüzyıl mutlak devleti ve 19. yüzyılın toplumun üzerinde olan tarafsız liberal devletinin diyalektiğinden toplumun ve devletin kimliğinin birleştiği güçlü devlet ortaya çıkmıştır (Schmitt, 1994: 172-173). Buna göre devlet toplumsallaştırılacak, devletten bağımsız toplumsal bir özerk alan bulunmayacak, ama aynı zamanda devlet toplumdan ayrık olarak var olmaya devam edecektir (Bezci, 2006: 149-152). Devletin giderek toplumsal olana doğru yayılması ise çağdaş teknolojiyle mümkün olmaktadır (Sartori, 2014: 248). Buna göre modern devletler teknolojiyi toplum üzerinde (ekonomi, kültür, sosyal yaşam, beden vb.) baskılama, denetleme veya düzenlenme amacıyla kullandıkları oranda güçlü devlet kavramı içerisine dâhil olmaktadır.

100

ise devrim yoluyla yeni bir hukuk düzeninin kurulmasıdır69. Bu tür istisna hallerinde ise devlet başkanı mevcut hukuk devleti kurallarına uymayarak iradesini ortaya koymalı, somut düzeni devam ettirmelidir70. Nihayetinde devlet başkanın da meşruiyeti yasallıktan değil somut düzenin devam ettiricisi olmasından kaynaklanmaktadır (Bezci, 2006: 100-111).

Kelsen’in hukuk ile siyaseti toplumla devleti ayırıp özneye ve azınlıklara haklar tanıyan anlayışının karşısında Schmitt, siyasetle hukuku, toplumla devleti homojenlik çerçevesinde birleştirmeye kalkmıştır. Schmitt, Kelsen’in önerdiği, egemenin ve devletin içinde bulunmadığı mekanik yasa yapımı ve sadece yasaların uygulayıcısı rolündeki yürütme organı yerine, halkın varoluşunu güvence altına alacak dolayısıyla anayasanın da bekçisi olacak güçlü devleti ve onun önderini koymaya çalışarak toplum-devlet ikiliğini ortadan kaldırıp normatif bir hukuk düzenine karşı çıkmaya çalışmıştır. Ancak toplumsal homojeniteden yönetilenle yönetenlerin aynılığını (Ottmann, 2010: 239) anlayan Schmitt, mistik bir homojen halk ve onun varoluşu kuramıyla güçlü devletin özneyi ortadan kaldırmasına göz yummaktadır. Öznenin homojen bir cemaat içinde kaybolmasının ötesinde halkın varoluşunu devlete bağlayan Schmitt için devletin varoluşu tekil bireyin hayatta kalmasından daha önemlidir. Sonuçta bireyleri düşmana karşı koruyan ve somut düzenin devamını sağlayan devlettir. Bu sebepten olağanüstü durumlarda devletin bireyin bedeninden vazgeçmesini isteme hakkı mevcuttur. Böylece modern devletin müdafaasını gerçekleştiren (Bezci, 2006) Schmitt, devlete ve öndere, devleti koruma adına iradesiyle hukuku değiştirme, düzenleme, toplumdaki “heterojen

69 Schmitt’in savunduğu olağanüstü durumlarda devlet başkanın hukuk dışına çıkması vakası 1934 yılında gerçekleşmiştir. Hitler kendisine yönelik politik karşıtlarının bir darbe girişiminde olduğu iddiasıyla (“Röhm-Putsch”) 30 Haziranı 1 Temmuz 1934’e bağlayan gece en az 83 kişiyi hukuki yargılama olmadan doğrudan infaz ettirmiş, yüzlerce kişiyi de tutuklatmıştır. Gerçekleştirdiği yargısız infazları ise 13 Temmuz 1934’te mecliste yaptığı bir konuşma ile savunmuş ve kendisini “Alman Halkının Yüksek Yargıcı” olarak betimlemiştir. Bunun yanında 3 Temmuz 1934’de Hitler tarafından, 30 Haziran, 1 Temmuz ve 2 Temmuz 1934 tarihlerinde yaşanan olayları vatan hainliğinin önlenmesi olarak tanımlayan ve hukuki bulan bir yasa çıkarılmıştır. Yasa sadece infazcıları aynı zamanda yargıç yapmakla kalmıyor, hukuk devletinin yasaların geriye işletilemeyeceği evrensel kuralını da hiçe sayıyordu. Schmitt bu olaylarda halkın varoluşunun korunması için luzümlu olan istisna halini görüyor ve Hitler’in konuşmasını meşrulaştırmak adına Önder Hukuku Koruyor (Der Führer schützt das Recht) adı altında 1 Ağustos 1934 tarihinde bir gazete yazısı kaleme alıyordu. Gerçek önderin aynı zamanda yargıç da olduğunu savunan Schmitt (1994: 226-232), Hitlerin yüksek yargıç olarak hukuk yarattığını iddia ediyordu.

70 Anayasanın değiştirilmesi ya da hiçe sayılmasının da sınırları vardır. Alman Devleti’nin federal unsurlara sahip demokratik bir cumhuriyet olması, yasama ve yürütme organlarının temsili bir parlamento ile işlemesi, hukuk devletinin ilkeleri ve temel hak ve özgürlükler bu sınırlar dâhilindedir. Devleti korumak adına temel hak ve özgürlükler sınırlandırılabilir, ancak tamamen ortadan kaldırılamazlar. Aksi halde Alman halkının tercihi hiçe sayılmış olacaktır (Göztepe, 2015: 143).

101

unsurları” ayıklama hakkı vermekle kalmayıp, bireyin devleti için bedenini dahi feda etmesini meşrulaştırarak (Kardeş, 2015: 52) ileride devletin, sağlık, nüfus, ekonomi vb. gerekçelerle bedenler üzerinde hükmetme yetkisinin de kapısını aralamaktadır.

102

BÖLÜM 2: İSLAM DÜŞÜNCE DÜNYASI TASAVVURUNDA İNSAN