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A literatura trata do tema do modo de aplicação do dever constitucional de eficiência com referência a teorias incompatíveis que dificultam compreender de maneira inequívoca como ocorre essa aplicação. A jurisprudência denomina “princípio” o dever constitucional de eficiência, no entanto essa denominação tem pouca ou nenhuma relação com concepções acerca da aplicação desse dever constitucional. Além disso, a jurisprudência raramente faz referência a quaisquer teorias para fundamentar a aplicação do dever de eficiência de uma determinada maneira.

Por outro lado, o STF faz uso de pelo menos 3 (três) estruturas argumentativas para aplicar o dever de eficiência – seja com referência a eficiência, a economicidade, ou a ambos os termos, indistintamente: o consequencialismo, a análise custo-benefício e a ponderação de normas. Verificou-se que o tribunal usa essas estruturas de argumentação de modo concomitante. Por exemplo, a análise custo-benefício pode-se relacionar a argumento consequencialista, assim como pode estar incluída no contexto de ponderação de normas. O uso concomitante da análise custo-benefício e da ponderação de normas, contudo, enseja confusão entre o dever de eficiência e a máxima da proporcionalidade.

Isso ocorre porque os acórdãos que fazem análise custo-benefício no contexto de ponderação de normas não fazem uso explícito da máxima da proporcionalidade para estruturar a aplicação do dever de eficiência. No entanto, a menção explícita à proporcionalidade, ainda que para negar que esteja sendo aplicada, parece necessária em virtude de que a análise custo-

benefício, nesses casos, pode ser confundida, a um só tempo, com os juízos de adequação e de necessidade dessa máxima.

Os acórdãos da ADI nº 4543 MC / DF, da ADI nº 2472 MC / RS e da ADI nº 2472 / RS, que fazem análise custo-benefício no contexto de ponderação de normas, tratam do dever de eficiência com sentido de adoção de medida administrativa menos dispendiosa, quando seja apta a ter resultado similar ou melhor que o de medida mais dispendiosa420_{. Nesses casos,} medidas tiveram sua adoção afastada porque não seriam aptas a promover os valores a que se pretendiam e porque violariam outros valores.

A verificação acerca de se uma medida é apta a realizar as finalidades a que se pretende ocorre no juízo de adequação da máxima da proporcionalidade. A rigor, sendo inadequada a medida, sequer se passa ao juízo de necessidade. Esse juízo de necessidade, por sua vez, determina que se avalie se uma medida que é apta a realizar determinado resultado pode ser substituída por medida menos prejudicial e que seja apta a realizar similarmente ou melhor o mesmo resultado421_{. O STF, nesses acórdãos, parece usar, concomitantemente, os juízos de} adequação e de necessidade.

Ainda que assim não fosse, e embora o juízo de necessidade não se restrinja a comparar benefícios e prejuízos em termos financeiros ou monetários, parece evidente a semelhança entre a estrutura argumentativa desse juízo e a estrutura argumentativa que se infere do referido sentido do dever constitucional de eficiência422_{. Apesar disso, o STF não parece ter-se} manifestado a respeito, sendo desejável que o tribunal tivesse esclarecido se e como essa análise custo-benefício, decorrente do dever de eficiência, se relaciona com a máxima da proporcionalidade, em contexto de ponderação de normas. Essa possível confusão não se verifica nos demais casos em que se procede a análise custo-benefício, nas quais não há ponderação de normas.

420 _{V. pp. 91-92 e 104-105.}

421 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 204 e ss.}

422 _{Nesse sentido, cf.: LEAL, Fernando. Propostas para uma Abordagem Teórico-Metodológica do Dever}

Constitucional de Eficiência. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, nº 15. Salvador:

5 Conclusões

Não obstante o esforço de precisar os sentidos com fundamento na jurisprudência do STF, muitos deles ainda carecem de clareza, porque a definição de sentido, segundo a proposta deste trabalho, não pôde ser excessivamente criativa em relação ao texto dos acórdãos. Buscou- se, no entanto, evitar considerar sentido de eficiência o que, nos acórdãos, consistiria apenas em regra criada com base em interpretação desse dever, para incidir no caso concreto. Sendo assim, com base no texto transcrito das decisões, identificaram-se formulações genéricas que evidenciaram, em relação às condutas ou medidas avaliadas pelo tribunal, os critérios usados para que essas condutas ou medidas tenham sido consideradas aptas a realizar o dever constitucional de eficiência.

Desse modo, a jurisprudência do STF permitiu inferir grande quantidade de sentidos, sendo que alguns deles sequer se repetem em mais de uma decisão. Essa polissemia indica que o STF pode não ter um posicionamento claro, senão em relação à concepção do dever constitucional de eficiência como um todo, pelo menos em relação a aspectos do conceito, a implicar a necessidade de elaborar, casuisticamente, critérios usados para considerar que determinada conduta ou medida cumpre ou viola esse dever constitucional.

A ausência de um posicionamento claro também pode ser evidenciada por aparentes divergências entre os ministros, não apenas com relação à solução de um mesmo caso concreto, mas com relação à definição, em um mesmo caso, do sentido do dever de eficiência. Essa falta de clareza, associada, principalmente, à profusão de sentidos verificada, desfavorece a previsibilidade das decisões do STF relacionadas ao dever de eficiência, porque, ainda que não se possa afirmar que a referência a esse dever constitucional seja sempre decisiva no âmbito do tribunal, um mesmo caso pode ter soluções distintas a depender do sentido de eficiência que se adote.

A indistinção entre eficiência, economicidade e outros termos de significados aparentemente próximos é bem mais forte na jurisprudência do tribunal que na literatura analisada. Além de também se referir a sentidos vagos, a jurisprudência do STF identifica ou sobrepõe diversos termos, referidos indistintamente quando o sentido do dever constitucional de eficiência é tratado. A distinção entre eficiência e economicidade também não é claramente definida. Ademais, apenas 11 (onze) votos relevantes relacionaram os termos eficiência e economicidade a outros termos, não se atribuindo sentido a esses termos em distinção aos termos “economicidade” e “eficiência”.

Pôde-se verificar, no entanto, que a maior parte dos sentidos que dizem respeito aos custos da atividade administrativa teve por referência o termo economicidade ou menção conjunta aos termos eficiência e economicidade. Os acórdãos que parecem proceder a análise custo-benefício não se parecem referir a conceitos ou a critérios de eficiência econômica para fundamentar essa análise, assim como se verificou na literatura referente ao dever constitucional de eficiência. Além disso, esses acórdãos raramente fazem referência a dados empíricos para fundamentar a análise custo-benefício, o que também se verifica com relação a outras asserções sobre estados de coisas encontradas na jurisprudência423_.

Quanto aos tipos de normas e às estruturas argumentativas para aplicação do dever de eficiência, a jurisprudência, amplamente, denomina “princípio” esse dever constitucional, no entanto essa denominação parece ser apenas emprestada do texto expresso do caput do art. 37 da CRFB/1988, tendo pouca ou nenhuma relação evidente com concepções acerca da aplicação desse dever constitucional. Além disso, a jurisprudência raramente faz referência a quaisquer teorias para fundamentar a aplicação do dever de eficiência de uma determinada maneira. Por outro lado, o STF faz uso de pelo menos 3 (três) estruturas argumentativas para aplicar esse dever – seja com referência a eficiência, a economicidade, ou a ambos os termos, indistintamente: o consequencialismo, a análise custo-benefício e a ponderação de normas.

Verificou-se que, no entanto, que o uso concomitante da análise custo-benefício e da ponderação de normas enseja confusão entre o dever de eficiência e a máxima da proporcionalidade. Isso ocorre porque os acórdãos que fazem análise custo-benefício no contexto de ponderação de normas não fazem uso explícito da máxima da proporcionalidade para estruturar a aplicação do dever de eficiência. No entanto, a menção explícita à proporcionalidade, ainda que para negar que esteja sendo aplicada, parece necessária em virtude de que a análise custo-benefício, nesses casos, pode ser confundida com os juízos de adequação e de necessidade.

Nesse contexto, se o intuito deste trabalho também é proceder a proposta conceitual acerca dos sentidos, dos tipos de norma e das estruturas argumentativas para a aplicação do dever constitucional de eficiência, é necessário ter em mente que as diferenças na definição do conceito jurídico de eficiência e de termos correlatos de sentidos próximos ou sobrepostos não são apenas terminológicas ou constituem meros problemas de precisão conceitual. Essa não é uma realidade verificada apenas no Brasil. Na Itália, já se fez referência à dificuldade de

“classificação ordenada” e de “compreensão orgânica” da noção jurídica de eficiência, dificuldade decorrente das distintas e incompatíveis interpretações sobre o tema:

Em conclusão, o caleidoscópio de interpretações da eficiência aceitas e utilizadas na doutrina apresenta uma tal variedade que dificulta a classificação ordenada, assim como a compreensão orgânica. Então, lembrando também o papel influente de integração ordenadora reconhecido às atividades criativas e interpretativas realizadas pela doutrina, aparece em toda a sua evidência a oportunidade indicada de prosseguir com a reorganização jurídica global da temática da eficiência424_.

Sendo assim, o conceito que se passa a propor será elaborado em consideração aos problemas verificados na análise da doutrina e da jurisprudência, especialmente quanto à necessidade de se pautar em referencial teórico único e que seja compatível com os sentidos, tipos de norma e estruturas argumentativas para aplicação do dever constitucional de eficiência inferidos das decisões do STF.