Onarıcı adalet modellerinden biri olan mağdur fail arabuluculuğu, ceza adalet sistemimize 2004 yılında kabul edilen ve 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasa Ceza Kanunu ve 5271 Sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile birlikte “uzlaşma” adıyla girmiştir.
Türkiye’de uzlaşma kurumunu düzenleyen maddenin gerekçesinde suç mağdurlarına karşı ceza adalet sisteminde onların yararlarını korumak amacını güden bir duyarlılığın gittikçe güçlendiği bazı Batı ülkelerinde özel kanunlarla suç mağdurlarına veya ailelerine devlet tarafından tazminat ödendiği, 21. yüzyıl adalet sisteminin bir yandan ceza adaletinin cezalandırma amacını yerine getirilirken diğer yandan mağdurun tatmin edilmesinin de artık bir amaç olarak görüldüğü söylenerek suça karşı sadece ceza yaptırımın yeterli olmadığı zararın giderilmesinin ve onarımın da en başta gelen amaçlar arasında sayılmasının gerektiği belirtilmiştir. Kanunun gerekçesi uzlaşmanın asıl amacının suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasında meydana gelen çekişmeyi çözmek olduğunu ve bunu başarmanın hem adaleti sağlayacağını hem de zararı giderilen mağdurun tatmin olacağı için de fail ile mağdurun arasında barışın sağlanmasına vesile olacağı belirtilmiştir. Uzlaşma dışındaki bir kısım yollarla da tazminatın sağlanması olanağı varsa da uzlaşma kurumu ile zararın giderilmesinin aynı zamanda bir moral değer de yarattığı anlatılmıştır. Gerekçede uzlaşmanın fail için de faydalarına değinilmiştir. Failin işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek, suçun sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını
elde edebileceği üzerine durulmuştur. Son olarak da devletin uzlaşma uygulaması sayesinde yaptırım uygulamak yönünden katlanacağı birçok masraftan da kurtulmuş olacağı belirtilmiştir. 124
Türkiye’de yapılan yasal düzenleme ile amaçlanan hedef düzenlemeyi yapan maddenin gerekçelerinde aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:
• Yargılama makamlarının gereksiz iş yükünden kurtarılması
• Yargılama ve infaz için oluşacak yargılama masraf ve maliyetlerinin düşürülmesi ve ortadan kaldırılması
• Süreç hızlanacağı için bir taraftan zararının vakit kaybedilmeden giderilmesi sağlanarak mağdurun desteklenmesi diğer taraftan da failin cezasız kalmaması da sağlanarak ceza muhakemesinin pedagojik işlevinin yerine getirilmesi
• Toplumsal barışın tesis edilmesi
Uzlaşmaya ilişkin düzenlemenin gerekçesinde üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulunun 15 Eylül 1999 tarihli R(99) 19 sayılı “ Ceza Konularında Arabuluculuk” hakkındaki tavsiye kararına125 atıf yapılarak; tavsiye kararının, uzlaşmayı, esnek, geniş kapsamlı, sorun çözücü, katılımcı bir usul olarak görmekte olduğu, mağdur ve fail gibi davadan etkilenen kişilerin ve toplumun aktif katılımının artırılmasının ve suç faillerinin toplumla daha fazla entegrasyonu ve rehabilitasyonu yönünde faillerin sorumluluk duygularını teşvik etmenin ve onlara durumu telafi etmeleri için pratik imkanlar sağlanmasının öneminin vurgulandığı ve uzlaşmaya, suçu önleme, suç ile mücadele ve suçun yarattığı ihtilafları çözmede etkin bir usul olarak bakıldığı söylenmişse de
124Ceza Muhakemesi Kanunu madde gerekçeleri için bkz.
http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/cmkmaddegerekce.doc (erişim:11.03.2009).
125Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik Gerekçe için bkz. http://www.undp.org.tr/demGovDocs/MediationCriminalJustice/Uzlasma_Yonetmelik.doc
uzlaşmanın daha çok yargı yükünün hafiflenmesi sağlayıcı, yargılama ve infaz için oluşacak yargılama masraf ve maliyetlerinin düşürücü bir yol olarak kabul edildiği, kurumun amacının ve ilkelerinin, onarıcı adalet ilkeleri ile ilişkilendirilmediği görülmektedir.
Ceza adalet sistemimiz için uzlaşma uygulamasının yasalaşmasının gündeme geldiği dönemde ve uygulamanın yasalaşmasından sonraki dönemlerde ceza hukukumuz için yeni bir kurum olan uzlaşmaya çeşitli toplumsal gruplardan çok çeşitli ciddi muhalefetler gelmiştir. Uzlaşma kurumuna ilişkin düzenlemeleri de içeren 5237 Sayılı Ceza Yasasının kabul edildiği, 26 Eylül 2004 tarihinde gerçekleşen TBMM oturumunda yasanın toplumda bir uzlaşma neticesinde ortaya çıkmadığı, son derece acele bir şekilde hazırlanmış olduğu söylenmiştir.126 Uzlaş- ma uygulaması için, Avrupa Birliği ülkelerinin bir bölümünde mevcut ve işler ol- duğu ileri sürülebilir ise de, toplum yapımız ve dinamiklerimiz analiz edilmeden hukuk sistemimize olduğu gibi ithal edilmesi, telafisi güç sonuçlara yol açacaktır, denilmiştir.127 Uzlaşmanın, adalet sistemini tümüyle bozacak bir düzenleme olduğu, yargılamanın açıklık esasına dayanırken yeni sistemde gizliliğin esas alındığı, hukukun özelleştirilmesi ve yargı bağımsızlığını zedeleyebilecek bir düzenleme olduğu savunulmuştur. Uzlaşma uygulamasının, parası olana suç işleme özgürlüğü tanıyacağı, "Adalet, mülkün temelidir" anlayışının yerine "Parayı veren düdüğü çalar" yaklaşımının geçeceği iddia edilmiş ve ceza davalarında uzlaşmanın uygulanması ile hukuk sisteminin, vahşi kapitalizme uygunluğunun sağlanacağını belirtilmiştir.128
Uzlaşmanın yasalaşması ile birlikte, bazı akademisyen ve uygulamacı hukuk çevrelerinden de, uygulamanın beklenen yararları sağlamaktan uzak kalacağı yönünde farklı argümanlarla desteklenen çeşitli muhalefetler
126Meclis Görüşme Tutanakları, 124 üncü Birleşim (Olağanüstü), 26 Eylül 2004 Pazar; T.B.M.M.
Tutanak Dergisi, Dönem: 22 Cilt: 60 Yasama yılı: 2.
127 Meclis Görüşme Tutanakları, 27’nci Birleşim 5 Aralık 2006 Salı ; T.B.M.M. Tutanak Dergisi,
Dönem: 22 Cilt: 138 Yasama yılı: 5.
128TBMM Adalet Komisyonunda “uzlaşma” ile ilgili yapılan tartışmalar için bkz.
geliştirilmiştir. Uygulamanın failin suçu kabul etmesiyle başlamasının, faili geri dönülmez bir yola sokacağı ve mağdur ile mutlaka anlaşmaya götürecek bir zorunluluğa dönüşebileceği, uzlaşma olmaması halinde savcı ya da hakimlerin suçu kabullenmiş fail hakkında olumsuz düşünebileceği ileri sürülmüş; uygulamanın mağduru korurken faili zor durumda bırakabileceği ileri sürülmüştür.129 Uygulamada, tarafların baskı altında bırakılarak anlaşmaya varmaları sağlanarak, kurumu beklenen yararlardan uzaklaştırılması ihtimaline de değinilmiştir.130 Kimi hukukçular tarafından ise, kamu davasının mecburiliği ilkesinin geçerli olduğu ceza adalet sistemlerinde, uzlaşma kurumunun, ceza yargılamasının temel kurallarından olan kusur sorumluluğu, masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkı gibi kurallarla bağdaşmadığını ileri sürülmüştür.131
2005 yılında yapılan düzenleme ile üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı işlenen kasten yaralama suçunun ve cinsel suçların bir kısmının uzlaşma kapsamına alınmasına; düzenlemenin kadın ve çocuklara yönelik şiddeti artıracağını, baskı altındaki birçok kadının şikâyet edemediği için kötü muameleye maruz kalmaya devam edebileceği gerekçesi ile karşı çıkılmıştır.132 Türkiye’deki mevcut hukuk sistemi, ayrımcılıkla mücadelede, ayrımcılığa maruz kalan grupların mağduriyetlerinin giderilmesi için oluşturulmuş etkin hukuki mekanizmalarından yoksun bulunduğundan 133 uzlaşma uygulamasının, mağdur kadınların aileleri tarafından suçun faili ile uzlaşmaya zorlanması tehlikesini yaratabileceği, adalete erişim haklarının önünde ciddi bir engel oluşturabileceği korkusu dile getirilmiştir.
129 Bayraktar, Köksal, Güncel Hukuk Dergisi, 2005 temmuz makale.
130 Çulha, Rıfat, Uzlaşma, Yenisey, Feridun (Derleyen), Ceza Muhakemesi Kanunda Uzlaşma, s.
41-59.
131 Soygüt Arslan, Mualla Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma Kurumu. İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2008, s. xxıı.
132
Konu ile ilgili haber için bkz. Yazar yok, “Aile İçi Şiddet Suçuna Uzlaşma Yolu Kapandı”,
Radikal Gazetesi, 01.11.2006.
133Kaya, Nurcan, “Türkiye’de Ayrımcılıkla Mücadelede Hukuki Korumasızlık”, Bianet, 21 Aralık 2007.
Ceza yasamıza yeni bir kavram olarak giren uzlaşma uygulamasına soruşturma prosedürünü uzatması ve iş yükünü arttırması gerekçesi ile uygulamacılar tarafından da direnç gösterilmiş ve yeterince benimsenmemiştir.134 Yasanın gerekçesinde olduğu gibi uygulamanın tanıtılmasında da uzlaşmanın amacı ile onarıcı adalet amaçları ile bağlantı kurulmamış bu yeniliğin sadece yargı yükünü hafifletecek ve masrafları azaltacak bir yöntem olması üzerinde vurgu yapılmıştır. Medya aracılığı ile de yanıltıcı haberler yapılmış, uzlaşma parası olanın suç işleyebilmesinin önünü açacak bir düzenleme olarak gösterilmiştir.135
1 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun136 “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, uzlaşma” kenar başlıklı 73’üncü maddesinin sekizinci fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun137 “Uzlaşma” kenar başlıklı 253’üncü maddesi ve 15 Temmuz 2005 yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun138 24’ üncü maddesinde düzenlenerek yasalarımıza giren uzlaşma 9 Aralık 2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’la139 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 253’üncü maddesinde yapılan değişiklikle tümüyle değiştirilmiş, kanunun 253’üncü maddesinin son fıkrasında; uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Uzlaşma hakkındaki 2005 tarihinde yapılan düzenlemeyi tümüyle yeniden düzenleyen 5560 Sayılı Kanunun gerekçesi uzlaşma uygulamasının gerek kanununda öngörülen maddelerin soruşturma prosedürünü uzatması, iş yükünü arttırması ve uzlaşmayı uygulanamaz hale dönüştürmesi gerekse de
134 26 Temmuz 2007 Tarihli Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik gerekçesi.
135 Yazar yok, “Dayakçıya Özür Yolu”, Radikal Gazetesi, 20.06.2006; Armutçu, Oya, “Tacizci Af Diler, Mağdur Affederse Hapse Girmek Yok”, Hürriyet Gazetesi, 17.12.2009.
1365237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Resmi Gazete: 12.10.2004-25611. 137
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, Resmi Gazete: 04.12.2004-25673.
1385395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, Kabul Tarihi: 03.07.2005, Resmi Gazete Tarihi: 15/07/2005-25876.
uygulamacıların kurumu yeteri kadar benimseyememesi neden olarak gösterilmişse de 140 doktrinde neden olarak uzlaşmayı içeren yasal düzenlemelerin son derece hızlı bir şekilde tartışılmadan hazırlanmış olması141, uygulamaya hakim savcılar tarafından genel olarak şüpheyle yaklaşılması ve ceza yargılamasında zaman kaybettirici bir kurum olarak algılanması142, savcılar ve hakimlerin bilgi eksikliği, avukatların uzlaşma müzakereleri hakkında eğitimli olmaması, ilk hali ile uzlaşmanın maliyetinin şüpheliye yüklenmesi gibi nedenler sayılmıştır.143
Bir ülkede arabuluculuk programlarının ortaya çıkma nedenine bakılarak bu ihtiyacın modeli nasıl şekillendirdiğini görülebilecektir. Programın ortaya çıkmasına neden olan bu ihtiyaca göre programın tasarlanmasında ağırlık verilen onarıcı adalet ilkeleri farklılaşacak ve buna bağlı olarak uygulamalar da değişecektir. Uygulamaların ilk zamanlarında temel ihtiyaca bağlı olarak farklı ilkelere ağırlık verilse bile ilerleyen zamanlarda iyi uygulamalara erişebilmek için modelinin temelini oluşturan ilkeler arasındaki dengenin sağlanması gerekmektedir. Örneğin; uygulamanın ortaya çıkmasına asıl neden yüksek yargı maliyetlerinden duyulan rahatsızlık olabilir. Ancak programın şekillendirilmesinde bu bakış açısı genişletilemezse iyi uygulamalara asla erişilemeyecektir. Geliştirilmeye çalışılan kuruma yaklaşım salt maliyet fayda temelli ise bu bakış arabulucuların eğitimi için ayrılması gerekli bütçeden de kısıntı yapılmasını gerektirecektir. Uygulamacıların yeterli eğitimi almadan
140Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik Gerekçesi,
http://www.undp.org.tr/demGovDocs/MediationCriminalJustice/Uzlasma_Yonetmelik.doc
(erişim: 09.01.2009).Ayrıca Bkz.Özbek, Mustafa, 2007.
141Bayraktar, Köksal, Ceza Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Uzlaşma, Cumhuriyet Gazetesi, 12.02.2006.
142
Kalem, Seda, “Ceza Davalarında Uzlaşma: Uygulayıcı Görüşü”, Jahic, Galma ve Yeşiladalı, Burcu (Derleyenler), Onarıcı Adalet, Mağdur Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları:
Türkiye ve Avrupa Bakışı. İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2008, s. 83-109.
alanda çalışmaya başlamaları da sürecin öngörülen şekilde yürümesine ve iyi uygulamaların ortaya çıkmasına engel olacaktır.144
Ülkemizdeki düzenlemenin temel ihtiyacı, gerekçesinde de dile getirildiği gibi yargı yükünün hafifletilmesi, yargılama ve infaz için oluşacak yargılama masraf ve maliyetlerinin düşürülmesi ve işleyişin hızlandırılmasıdır. Ancak düzenlemede Avrupa Konseyinin 15 Eylül 1999 tarihli R(99) 19 sayılı “Ceza Konularında Arabuluculuk” hakkındaki tavsiye kararına atıf yapılmış olduğu da unutulmamalıdır. Ülkemizin de üyesi olduğu Avrupa Konseyi tarafından yayınlanmış bu karar, üye ülke hükümetlerine ceza konularında arabuluculuk uygulamasını geliştirirken bu karar ekinde yer alan ilkeleri dikkate almasını ve metne uygun olan en kapsamlı uygulamayı kazandırmasını tavsiye etmektedir.145 “Ceza Konularında Arabuluculuk” hakkındaki R(99) 19 sayılı Tavsiye Kararında arabuluculuk, onarıcı adalet ilkeleri temelinde açıklanmış ve bu karara ek olarak düzenlenmiş ilkeler uygulamaların onarıcı değerleri ortaya çıkaracak nitelikte olmasını sağlamaya yönelik hazırlanmıştır. Ancak ülkemizdeki düzenlemede bu karara atıf yapılmış olsa dahi uygulamanın amacının ve ilkelerinin onarıcı adalet ilkeleri ile ilişkilendirilmediği görülmektedir. Ülkemizde uzlaşma konusunda ilerleyen zamanlarında iyi uygulamalara erişebilmek için onarıcı adaletin temelini oluşturan ilkeler ile uzlaşma düzenlemesinin ortaya çıkmasına neden olan temel ihtiyaçlar arasındaki dengenin sağlanması gerekmektedir.