Fransız Hukukunda Elektronik Noterlik İşlemler

Fransız hukukunda80_{, 13/03/2000 tarihli ve 2000-230 sayılı “İs-} pat Hukukunun Bilgi Teknolojisine ve Elektronik İmzaya Uygun Hâle Getirilmesine İlişkin Kanunla”81_{, Fransız Medenî Kanununun}82 _ispat hukukuna ilişkin bâzı hükümleri değiştirilmiş ve Kanuna yeni hüküm- ler eklenmiştir83_{. Yapılan değişiklikler çerçevesinde, elektronik belge-} lerdeki yazı ve imza unsurları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Fransız Medenî Kanunu’nda yazı, üstünde bulunduğu ortamdan bağımsız şekilde tarif edilerek (C.Civ. a. 1316), yazılı delil elektronik ortama uyumlu hâle getirilmiştir84_{. C.Civ. a. 1316’ya göre yazılı delil, taşıyıcısı ve iletim} şekline bakılmaksızın, idrak edilebilen anlamı olan harfler, karakterler, sayılar veya diğer işaret ve sembollerden oluşur. C.Civ. a. 1316-1’de, hazırlayanın tamamen teşhis edilebildiği ve bütünlüğünün garanti edil- diği şartlarda hazırlanmış ve saklanmış elektronik ortamdaki yazının, kâğıt esaslı yazı ile aynı şekilde delil olarak kabul edileceği düzenlen- miştir. Bu hüküm uyarınca elektronik ortamdaki her yazı değil, ancak belirli şartları yerine getiren elektronik ortamdaki yazı, kâğıt ortamın- daki yazı ile aynı şekilde delil olarak kabul edilir.

C.Civ. a. 1316-3’te elektronik ortamdaki yazı ile kâğıt ortamda- ki yazının aynı ispat gücüne sahip olacağı düzenlenmiştir. İmza, C.Civ. a. 1316-4’te elektronik imzayı da kapsar şekilde, kullananı teşhis etme- ye ve tarafların bu işlemden doğan yükümlülüklerine muvafakat ettik- lerini göstermeye yarayan işâret olarak tarif edilmiş; noterler de dâhil olmak üzere bir kamu görevlisinin imzasının ise, işlemde kimlik doğru- lama veya onaylama işlevini gördüğü belirtilmiştir. İmzanın elektronik 80 Bilindiği gibi, 6100 sayılı HMK’na esas teşkil eden 1086 sayılı HUMK’nu, hukuk devrimi sırasında esas olarak İsviçre’nin Neuchatel Kantonun 1925 tarihli Medeni Usul Kanunu’ndan iktibas edilerek 1927 yılında yürürlüğe girmiştir. Buna karşılık, Kanun iktibas edilirken senetle ispat kuralına ilişkin hükümler Fransız hukukundan alınmıştır.

81 “Loi no 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique” kanun metni için bkz. http://www.legifrance.gouv.fr, (çevrimiçi), 10.02.2012. 82 Code Civil (C.Civ.).

83 Ayrıntılı bilgi için bkz. Yavaş, Murat: Senetle İspat ve Senede Karşı Senetler İspat Kuralları ile Bu Kuralların İstisnaları, Ankara 2009, s. 170-175.

84 Blanchette, Jean-François : “Civil law authenticity meets European digital signatures - a report from the trenches”, (çevrimiçi), http://www.barzallo.com, 04.03.2012, s. 3.

olması hâlinde, ilgili olduğu işlemle bağlantısını garanti eden güvenilir bir teşhis yönteminin kullanılması şart koşulmuştur. Hâkim, elektronik ortamdaki yazılı delil ile kâğıt ortamdaki yazılı delilin beraber sunuldu- ğu hâllerde, her iki delil arasında ortamları sebebiyle fark gözetemez; hangisi gerçeğe en yakın ise ona göre uyuşmazlığı çözmelidir (C.Civ. a. 1316-2).

Doktrinde Fransız Medenî Kanunu’nun 1316-4. maddesiyle ge- tirilen düzenlemenin, âdî yazılı şekle ilişkin hukukî rejimde değişiklik meydana getirdiği, kağıt üzerindeki âdî yazılı şekil bakımından, imza sahibinin imzasını inkâr etmesi ile o işlemin ispat gücünün ortadan kalkacağı ve imzanın doğruluğunun tespitine ilişkin imza incelemesi sürecinin başlatılacağı; buna karşılık aynı işlem elektronik ortamda ger- çekleştirildiğinde, imzanın doğru olmadığını iddia eden şahsın, sâdece imzasını inkâr etmesinin yeterli olmayacağı, Fransız Medenî Kanu- nu’nun 1316-4. maddesinde öngörülen karinenin aksini ispat etmesi ge- rekeceği belirtilmiştir85_{. Bu karineye göre elektronik imza yönteminin,} Danıştay86 _{tarafından hazırlanacak bir yönetmelik ile belirlenen şartlar-} da oluşturulması, imza sahibinin kimliğinin ve işlemin bütünlüğünün de yine bu yönetmelik ile tespit edilen şekilde garanti edilmesi hâlinde, aksi ispat edilinceye kadar güvenilir olduğu kabul edilir87_.

Resmî işlemler başlığı altında Fransız Medenî Kanunu’nun 1317/II. maddesinde, noter (yetkili kamu görevlisi) tarafından yapı- lacak işlemlerin, Danıştayca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre oluşturulması ve saklanması şartıyla, elektronik ortamda gerçekleşti- rilebileceği düzenlemiştir. Fransız Medenî Kanuna sonradan eklenen 1317-1 maddesiyle de, noter önüne gelen resmî şekildeki işlemin, ka- nunda açıkça aksini öngören bir düzenleme olmadıkça, el yazısı gerek- tiren tüm kanun hükümlerinden muaf olduğu belirtilmiştir.

Fransız hukukunda, resmî olmayan işlemlerin elektronik or- tamda gerçekleştirilmesi konusunda pek duraksama yaşanmasa da, resmî işlemlerin elektronik ortama aktarılması konusunda haklı olarak şüphe doğmuştur. En azından 2000’li yılların başı itibariyle teknoloji- 85 Özdemir Kocasakal, Hatice: Elektronik İmzanın Geçerliliği ve İspat Gücü

Açısından Uluslararası Planda Yaşanan Gelişmeler” (Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 217-252), s. 241; Yıldırım/Pürselim s.1109. 86 Conseil d’Etat

87 Menais, Alexandre: Electronic Signatures in France (çevrimiçi), http://www. juriscom.net/en/pro/1/, 10.02.2006 ; Özdemir Kocasakal s. 243-244.

nin süresiz koruma sağlayacağına güven duyulmamıştır. Fransız Me- denî Kanunu’nun 1317. maddesindeki değişiklik de, Fransız Noterler Birliğinin talebiyle sonradan tasarıya eklenmiştir88_{. 2007 yılında Av-} rupa Birliğinde yapılan bir çalışmada da Fransa’da, resmî işlemlerin elektronik ortamda yapılması ve elektronik ortama aktarılması bakı- mından, elektronik imzanın kullanılmasına olanak veren elektronik sistemler konusunda noterlerin liderlik ettiği belirtilmiş; bu durumun umut vaat ettiği ifâde edilerek, gelişmenin yalnızca noterler tarafından yapılan resmî işlemler bakımından etkili olduğu vurgulamıştır89_.

Bu noktada belirtmek gerekirse hem Fransa’da hem de Avrupa Birliği’nin genelinde resmî işlemlerin elektronik ortamda yapılması ko- nusunda bir duraksama yaşanmış olduğu söylenebilir. Zîrâ Avrupa Bir- liği Elektronik İmza Yönergesinin birinci maddesinde de, resmî veya özel şekle tâbi işlemler açıkça kapsam dışında bırakılmıştır. Kıta Avru- pası ülkelerinin elektronik noterlik işlemlerine ilişkin kânûnî düzenle- meleri ve mevcut uygulamaları ile elektronik noterlik işlemlerine iliş- kin istatistikler, ayrı bir çalışmanın konusu olacak derinliktedir. Buna karşılık literatürdeki ilgili yayınların yoğunluğuna bakarak, özellikle Almanya’da son yıllarda yapılan düzenlemelerle güvenli elektronik imza ile düzenlenen resmî işlemler konusundaki duraksamanın azaldığı söylenebilir.