Elektronik Noter Senetlerinde Sûret Aranmaması ve Fizikî Örnek Çıkartılması

I- Elektronik Noter Senetlerinde Sûret Aranmaması

Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerde kanunlarda belirtilen mühürleme işlemi uygulanmaz ve ayrıca sûret aranmaz (NK m. 198/A, 3). NK m. 198/A, 3 hükmüne paralel bir hüküm içeren CMK m. 38/A, 6 uyarınca, güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın (sû- retin) düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.

Elektronik noter senetlerinde sûret aranmaması yerinde bir dü- zenleme olmuştur; zîrâ elektronik verilerde asıl ve sûret ilişkisi kâğıt temelli belgelerden çok farklıdır. Kâğıt üzerine kalemle yazılmış ve imzalanmış veya bir cihaz yardımıyla yazılmış ancak elle imzalanmış belgelerde, asıl ve sûretin belirlenmesi nispeten kolaydır. Kâğıt orta- mındaki belgenin ilk meydana getirildiği hâli, yâni orijinali ya tektir ya da kaç nüsha hazırlanmış ve imzalanmış ise o kadar orijinal (asıl) bel- ge vardır. El yazılı belgenin sûretinin çıkartılması hâlinde, elde edilen kopyanın sûret olduğu, çoğu zaman teknik bir inceleme gerekmeksizin 132 Erturgut-Elektronik İmzalı Belgeler s. 125-126.

anlaşılabilir. Buna karşılık, asıl (orijinal) terimi, bilginin ilk meydana getirildiği hâli olarak düşünüldüğünde, veri mesajlarının orijinalliğin- den bahsedilemeyecektir; çünkü veri mesajının alıcısı her zaman bu belgenin ilk meydana getirildiği hâlin bir kopyasını alır134_{. Elektronik} ortamdaki belgenin bir kişiden başka bir kişiye verilmesi, bu belgenin kopyalanması ile gerçekleşir. Elektronik verinin ilk bütün olarak oluş- turulduğu hâlin orijinal (asıl) sayılması düşünülse de, bu hâlde de, asıl ile kopyalar ayırt edilemeyecektir135_{. Meselâ bir kâğıt üzerine yazılmış} senet (aynısından birden çok tanzim edilmemişse) ne kadar el değişti- rirse değiştirsin tektir. Buna karşılık, veri mesajı her el değiştirdiğinde bu mesajın aynısı kopyalanır. Kısaca, kopya (taklit) olmayan anlamıyla orijinal (asıl) belge kavramı, elektronik imzalı belgeler bakımından kâ- ğıt belgeler gibi anlaşılmaya uygun değildir.

Elektronik bir veri, oluşturulma ve iletilme aşamalarında birçok kez farklı amaçlarla kopyalanmaktadır. Sıradan bir elektronik postanın gönderimi sırasında dahi, elektronik veri farklı amaçlarla farklı yerlere birçok kere kopyalanır. Bir varsayım üzerinde düşünerek, bir kişiden başka bir kişiye gönderilen elektronik verinin kaç kere kopyalandığı şu şekilde örneklenebilir:

- Öncelikle, göndericinin elektronik imzalı belgeyi hazırlarken, elektronik bir belge oluşturması gerekir. Gönderici, bir yazılım (mese- la microsoft office word veya pw) vasıtasıyla bilgisayarında bir belge hazırlarken, bu belge kaydedilmediği sürece geçici bellekte (RAM) yer alacaktır. Hazırlanan belge kaydedildiğinde ise, bu belge kalıcı belleğe (Hardisk) kopyalanır (birinci kopyalama).

- Bu belge elektronik posta vasıtasıyla bir kimseye gönderil- mek istendiğinde, bu kez sunucu bilgisayarına kopyalanır (ikinci kop- yalama).

- Sunucu bu veriyi, alıcının sunucu bilgisayarına gönderir (üçüncü kopyalama).

134 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide Enactment 1996 with additional article 5 bis as adopted in 1998, parag. 62.

135 Schellkens, Schellkens, M.H.M.: Electronic Signatures Authentication Technology from a Legal Perspective, Netherlands, T.M.C. Asser Press, 2004, s. 82.

- Alıcı, sunucusuna bağlanarak bu veriyi geçiçi belleğine (RAM) kopyalar (dördüncü kopyalama).

- Alıcı bu veriyi kaydetmek istiyor ise, kalıcı belleğine kopya- lamalıdır (beşinci kopyalama).

İncelediğimiz yukarıdaki varsayımda, elektronik verinin ilk ha- zırlandığı veri taşıyıcısından sonra, geçici ve kalıcı veri taşıyıcılarında (belleklerde) en az beş kopyası daha çıkartılmıştır. Belgenin sunucu bilgisayarın belleğinde hazırlanması, sunucunun hangi yollarla veriyi ileteceği ve benzeri hususlara göre, elektronik verinin elektronik or- tamdaki kopya sayısı çok daha fazla artabilir. Bu durumda, elektronik verinin hangi veri taşıyıcısındaki hâlinin orijinal hâli olduğu; başka bir deyişle, elektronik verinin oluşturulması, iletilmesi ve saklanması aşamalarından hangisinde orijinal addedileceğini belirlemek zordur136_. Hattâ zorluktan öte, bir elektronik verinin orijinalinin tespiti, önceden bu konuda farazi kurallar konulmadan mümkün olmayacaktır. Dokt- rinde dijital mesajların kopyalanarak iletildiği, dijital mesajın orijina- linin olamayacağı belirtmiştir137_{. Elektronik imzalı belgelerin tek olma} özelliği yoktur138_{. Bu hâlde, elektronik imzalı belgelerin elektronik or-} tamdaki kopyaları “asıl” olarak kabul edilmelidir139_{. Elektronik imzalı} belgelerde, imzanın oluşturulmasından sonra yapılan değişiklikler tes- pit edilebilir olduğundan, orijinal ve (elektronik ortamdaki) orijinalin kopyası arasında, ispat gücü ve ibraz edilebilme bakımından ayırım yapılmaması gerekir140_.

II- Elektronik Noter Senetlerinden Fizikî Örnek

Çıkartılması

Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belge, ilgili tarafından talep edilmedikçe ayrıca fizikî olarak düzenlenmez (NK m. 198/A, 3). 136 Erturgut- Elektronik İmzalı Belgeler s. 232; Özdemir Kocasakal s. 217. 137 Andersen, Mads Byrde: Özel Hukukta Elektronik Meydan Okuma (AB’ne

Üye Bazı Devletlerde ve Türkiye’de Elektronik Ticaretin Hukuksal Sorunları: Elektronik Sözleşmeler Semineri, 12 Mayıs 2000, İTO Yayını, Şubat 2001, s. 65-86), s. 74.

138 Erturgut-Elektronik İmzalı Belgeler s. 232.

139 Akyazılı, aynı elektronik postaların farklı bilgisayarlarda bulunması hâlinde, her bir bilgisayarda bulunan kopyanın asıl kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. (Akyazılı s. 21).

Elektronik verinin TNBBS’de kaydedilerek saklanması yeterlidir (Yö- netmelik m. 9). Elektronik noter senetleri bu yönüyle HMK, İİK ve CMK kapsamında güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazır- lanan ve gönderilen tutanak ve belgelerle aynı esâsa tâbidir. Zîrâ HMK, İİK ve CMK kapsamında fizikî olarak hazırlanması öngörülen tutanak, belge ve kararlar, güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda oluş- turulduğunda ve güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderildi- ğinde, gerekmedikçe fizikî olarak ayrıca düzenlenmez, ilgili kurum ve kişilere gönderilmez ve belge örneği aranmaz (HMK m. 445, 2; İİK m. 8/a; CMK m. 38/A, 4).

İcra dairelerinde zorunlu nedenlerden dolayı fizikî olarak dü- zenlenen belge veya kararlar, yetkili kişilerce güvenli elektronik im- zayla imzalanarak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine aktarılır ve ge- rektiğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla ilgili birimlere iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve kararların asılları, gönderen icra ve iflâs dairesinde saklanır, ayrıca fizikî olarak gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının in- celenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır (İİK m. 8/a, 3).

Elektronik imzalı belgenin (elektronik belgenin) kendisi esâsen 0 ve 1’lerden oluşan dijital veridir. Bu belgeden okunan yazı, yalnız bu dijital verinin arayüz programları sayesinde anlamlı hâle getirilmiş bir görünümüdür. Elektronik imzalı belgedeki yazı, buz dağının su üstün- deki kısmına benzetilebilir. Elektronik belge iki satır yazı içerse dahi, elektronik belge kilobytelarca veriden oluşabilmektedir. Elektronik verinin kendisinin kâğıda aktarılması mümkün değildir. Buna karşılık, monitörde görülen görüntü kâğıda aktarılabilir. Özellikle elektronik veri yazılı bir metin veya resim ise, resmin veya yazılı metnin (elektronik imza dışında) kâğıda aktarılması mümkündür. Bu bağlamda, elektronik verinin yazıcıdan alınan çıktısı ancak sûret veya örnek olarak değerlen- dirilebilir141_{. Hiç kuşkusuz noter senetleri bakımından çıktı alınması ye-} terli olmayacaktır. Elektronik ortamdaki noter senedinden fizikî örnek çıkartılması gereken hâllerde, belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek noterlikçe el yazısıyla atılan imza ile imzalanması ve mühürlenmesi

141 Erturgut-Elektronik İmzalı Belgeler s. 39, 40, dn. 50; Konuralp-İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları s. 37.

gerekir142 _{(Yönetmelik m. 15). Böylece, güvenli elektronik imza ile im-} zalanmış noter senedinin el yazısıyla atılan imzalı sûreti oluşturulmuş olur.

UYAP bilişim sisteminde de benzer bir usûl uygulanmakta olup, elektronik ortamdan fizikî örnek çıkartılması gereken hâllerde, tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek çıkartılan sûret, hâkim, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı veya görevlendiri- len yazı işleri müdürü (yetkili kişi) tarafından imzalanır ve mühürlenir (HMK m. 445, 3; CMK m. 38/A, 8).

Güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgenin el yazısıyla atılan imzalı sûretiyle çelişmesi hâlinde, noterlerin kullandığı bilişim sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge esas alınır (NK m. 198/A, 3). Nitekim CMK’da da aynı esas benimsenmiş olup, elekt- ronik imzalı belgenin el yazısıyla atılan imzalı belgeyle çelişmesi hâlin- de, UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir (CMK m. 38/A, 5).

E) Elektronik Ortamda Yapılan Noterlik İşleminin