Alman Hukukunda Elektronik Noterlik İşlemler

Alman hukukunda, elektronik imza hakkında temel düzenle- me Elektronik İmza Kanunudur64_{. Bu Kanun, Avrupa Birliği Elektronik} İmza Yönergesi ile uyumsuz bulunan 13.07.1997 tarihli Alman Dijital İmza Kanununu kaldırarak 22.05.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman Elektronik İmza Kanunu’nda, UNCITRAL, Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri düzenlemelerinden farklı olarak, yalnız elektronik imzanın işleyişine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş; elek- tronik imzanın hukukî etkisi bu kanunla düzenlenmemiştir. Nitelikli elektronik imza tanımı ve unsurları, büyük ölçüde Avrupa Birliği Elek- tronik İmza Yönergesinden alındığı şekilde Alman Elektronik İmza Ka- nununa eklenmiştir. Alman Hukukunda nitelikli elektronik imzanın el yazısıyla atılmış imza ile aynı hukukî sonuçları doğuracağını belirten genel bir hüküm yoktur65_{. Diğer yandan, EİK m. 10/e’nin karşılığı olan} Alman Elektronik İmza Kanunu m. 6/2’nin66 _{değerlendirilmesi suretiy-} le, Alman Hukukunda, nitelikli elektronik imzanın el yazısıyla atılmış imza ile eşdeğer olduğu sonucuna ulaşılmıştır67_.

63 http://www.nationalnotary.org/knowledge-center/news/law-updates/va-house- bill-2318-senate-bill-827 (erişim tarihi: 28.09.2015).

64 Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, SigG. 65 Elektronik İmza Ulusal Koordinasyon Kurulu Hukuk Çalışma Grubu

İlerleme ve Sonuç Raporu s. 31. Bu durumun sebebi olarak, Alman Hukukunda çoğu sözleşme için yazılı şeklin öngörülmemiş olması gösterilmiştir (Erturgut- Elektronik İmzalı Belgeler s. 160).

66 Alman Elektronik İmza Kanunu m. 6/2 şöyledir: “ESHS, kanunda aksi öngörülmedikçe, nitelikli elektronik imzanın hukukî ilişkilerde, aynen el yazısı ile atılan imza gibi hukukî sonuç doğuracağı konusunda talep sahibini uyarmak zorundadır”.

Elektronik imzalı belgeler, âdî ve resmî elektronik senetlerin dü- zenlenmesi ve hukukî etkileri, davaların elektronik ortamda yürütülme- si, benzeri tüm belge ve işlemler, ilgili kanun maddelerinde değişikliğe gidilerek düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Alman Medenî Usûl Kanun- unda elektronik imza, belge ve kayıtlarla ilgili etraflı değişiklikler yapılmıştır. 13.07.2001 tarihinde kabul edilen ve 01.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren “Özel Hukukun Şekil Hükümleri ile Diğer Hükümlerin Modern İş Hukuku İşlemleriyle Uyumlaştırılması Hakkında Kanun” ile 130a, 292a maddeleri, ve 371. maddeye ek fıkra eklenmiş; 130, 199 ve 299a hükümlerinde değişikliğe gidilmiştir. 27.07.2001 tarihinde kabul edilen ve 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren “Medenî Usûl Reform Kanunu”68 _{ile Alman Medenî Usûl Kanununda ve ilgili kanunlarda} etraflı değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Medenî Usûl Reform Kanunu ile genel olarak, taraflar ve mahkeme arasında elektronik iletişime im- kân tanınmıştır69_{. Elektronik iletişime olanak tanıyan bu kuralların ge-} lecek için hedefler koyduğu, zira Alman mahkemelerin tümünün yeterli donanıma sahip olmadığı ve eyaletler arasında standart bir teknoloji uyumuna ulaşmanın zor olduğu doktrinde belirtilmiştir70_{. Buna karşılık} aradan çok uzun süre geçmeden, kısaca Adlî İletişim Kanunu71 _olarak adlandırılan kanun, 22.03.2005 tarihinde kabul edilmiş ve 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Adlî İletişim Kanunu, özellikle dava dosyalarının elektronik ortamda nasıl yürütüleceği konusunda düzenle- meler içermektedir. Yapılan ilk hesaplamalara göre, yargılamanın elek- tronik ortamda yürütülmesine ilişkin teknoloji yatırımlarının, kısa bir süre içinde kendini amorti edeceği belirtilmiştir72_.

68 Gesetz zur Reform des Zivilprozesses. Kanun metni için bkz. http://217.160.60.235/BGBL/ bgbl1f/b101040f.pdf

69 Gottwald, Peter: 2001 Reform Kanunu’nun Ardından Almanya’da Medenî Usul Hukuku (Çev. Murat Atalı/ Mustafa Göksu) (MİHDER 2006/3, s. 687- 704), s. 694.

70 Gottwald s. 695.

71 JustizKommunikationsgesetz (JKomG), “Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz”. Kanun metni için bkz. http://217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/bgbl105s0837.pdf.

72 Almanya Adalet Bakanı Brigitte Zypries’in açıklaması, “Email statt Briefpost und Aktenbock - neue Kommunikationsmöglichkeiten in der Justiz” http:// www.staat-modern.de/Buerokratieabbau/ Dokumente-,10188.689996/Email- statt-Briefpost-und-Akte.htm?global.back=/Buerokratieabbau/-%2C10188s0/ Dokumente.htm%3Flink%3Dsmo_liste, (çevrimiçi), 10/02/2006.

Adlî İletişim Kanunu ile getirilen yeni düzenlemelerle birlik- te, Alman Medenî Usûl Kanunu‘nun “Nitelikli Elektronik İmzada İlk Görünüş İspatı” başlıklı 292a maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu maddenin, elektronik imzanın henüz yaygınlaşmadığı dönemde, niteli- kli elektronik imza usûlünün güvenliği ile ilgili tecrübe eksikliği sebebi- yle düzenlendiği belirtilmiştir73_{. Adlî İletişim Kanunu kabul edilmeden} önce, elektronik imzalı olsun olmasın tüm elektronik belgeler için tek bir düzen öngörülmüştür74_{. Medenî Usûl Reform Kanunu ile değiştirilen} ZPO 371’in birinci fıkrasında, keşif vasıtasıyla ispatın, keşfin konu- sunun tanımlanması ve ispatlanacak vakıaların açıklanması suretiyle; ispatın konusu elektronik bir belge ise ispatın, belgenin ibrazı veya verinin (elektronik ortamda) aktarılmasıyla suretiyle gerçekleşeceği düzenlenmiştir. ZPO 371/II’de elektronik belgenin, karşı tarafın veya üçüncü kişinin elinde olması hâlinde, senetlerin75 _{mahkemeye verilmesi} zorunluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir76_.

Adlî İletişim Kanunu ile elektronik imzalı belgelerin delil değeri bakımından getirilen belki de en önemli düzenleme, Alman Me- denî Usûl Kanunu’na eklenen 371a hükmüdür. “Elektronik Belgelerin İspat Gücü” başlıklı 371a/I’in ilk cümlesinin icabı, nitelikli elektro- nik imza ile imzalanmış özel elektronik belgeler hakkında âdî (hususî, özel) senetlerin ispat gücüne dair hükümler (9. Bölüm “Belgeyle İspat” 415-444) uygulanacaktır. Böylece nitelikli elektronik imzalı belgeler keşif delili değil, senet delili gücüne kavuşturulmuştur. ZPO 371a’nın kapsamı dışında kalan elektronik belgeler ise, keşif delili altında ince- lenmeye devam edecektir.

73 Erturgut-Elektronik İmzalı Belgeler s. 155.

74 Becker, Arnd: Elektronische Dokumente als Beweismittel im Zivilprozess, Bochum 2003, s. 71.

75 “Urkunde” Türkçeye genellikle senet olarak çevrilmektedir (Deliduman, Seyithan: Medeni Usul Hukukunda Senet ve Senetlerle Yazılı Şekil Arasındaki İlişki, AÜEHFD, 2000/1-2, s. 413-435, s. 414 vd.; Deliduman, Seyithan: Medenî Usul ve İcra İflâs Hukukunda Noter Senetleri, Ankara 2001, s. 4). Belirtmek gerekirse, “urkunde”, Türk hukukundaki senet delilinin tam karşılığı değildir, özellikle, Türk yargılama hukukunda kabul edilenin aksine, “urkunde” delilinin imzalı olması şartı aranmaz (Becker s. 118).

76 Doktrinde Becker bu düzenlemenin, kanun koyucunun elektronik belgeleri senet deliline yakın gördüğünü gösterdiğini belirtmiştir (Becker s. 71). Yazar, Adlî İletişim Kanunu’ndan önce de elektronik belgelerin senet delili kapsamında incelenebileceği görüşündedir (Becker s. 94-102, 115).

İmza sahibinin aleyhine elektronik imzalı belge ileri süren taraf, bu belgenin doğruluğunu ispatlamalıdır. ZPO 371a/I’de delil ileri süren tarafa yardımcı olacak şekilde, Elektronik İmza Kanuna göre doğrulama yapılmışsa, beyanların imza sahibine ait olduğunun ilk görünüş itiba- riyle ispatlanmış olacağı öngörülmüştür. İmza sahibi, aleyhine kabul edilen bu ispatin aksini, ancak beyanın kendisinden olmadığına ilişkin inandırıcı vakıaları gösterek ispatlayabilir77_.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, kamu makamları yetki sınırları içinde ya da kamu güvenine mahzar bir kişi tarafından iş çe- vresi içinde önceden belirlenmiş şekilde hazırlanan elektronik (resmî) belgeler hakkında, resmî senetlerin (belgelerin) ispat gücüne dair hü- kümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Böylece elektronik resmî senet- lerle âdî senetlerin ispat gücü aynı kabul edilmiştir. Bu ayniyet, resmî senetlerin ispat gücüne ilişkin genel hükümlerde olduğu gibi, mahkeme tutanaklarına ilişkin özel hükümlerde de kendini gösterecektir. Resmî makamlar, kayıtlı verilerinin hukukî sonuçları etkilenmeden, elektronik ortamda bu verileri mahkemelere iletebilecektir.

Yukarıda belirtildiği gibi Adlî İletişim Kanunu ile birçok ka- nunda değişiklik yapıldığı gibi, Resmî Senetlere İlişkin Kanunda78 da değişikliğe gidilmiştir. Kanuna eklenen 39a maddesi ile, Elektro- nik İmza Kanununa uygun bir güvenli elektronik imza kullanılması şartıyla, doğrulama ve diğer onaylama işlemlerinin elektronik ortamda yapılabileceği düzenlenmiştir. Doktrinde bu maddenin, elektronik or- tamda yapılan hukukî işlemlerin sonucu olarak noterlere yeni görevler getirdiği; bu kapsamda elektronik belgelerin hukuken tanınan sûret- lerinin (örneklerinin) alınması, kâğıt belgelerin fizikî ortamdan elektro- nik ortama aktarılması ve elektronik belgelerin farklı formatlara çevril- mesi gibi işlemlerin noterler tarafından yapılacağı belirtilmiştir79_.

77 Viefheus, Wolfram: Referentenentwurf des Justizkommunikationsgesetz (JKomG) Auf dem Wege zur elektronischen Gerichtsakte (CR 7/2003, s. 541- 548), s. 546.

78 Beurkundungungesetz. 79 Viefheus s. 548.