ARAL/AYRANCI, s 360 Eser sözleşmesi ve hizmet sözleşmesini birbirin den ayıran en önemli farlılık, hizmet sözleşmesinin belirli veya belirsiz sürel

yapılması mümkün olduğu halde, eser sözleşmesinde bu özellik yoktur. ARAL/ AYRANCI haklı olarak, eser sözleşmesinde belirli veya belirsiz süreli olarak ifa edilmesi gereken bir borç bulunmadığını ifade etmişlerdir. Bkz. s. 360.

özellikle arsa sahiplerinin hukukçu desteği almadan sözleşme yapma- ları veya arsa sahiplerine yönelik bilgilendirme ve aydınlatma yüküm- lülüğünün tam olarak yerine getirilmemesi uyuşmazlık sayısını önemli ölçüde arttırmaktadır..

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, taraflar arasında meydana ge- len sorunların çözüme kavuşturulmasında, özellikle bu sözleşmelerin noterde yapılması zorunlu olduğundan; noterler ve Türkiye Noterler Birliğinin bu alanda yapacağı çalışmalar ve bilgilendirmeler sayesinde uyuşmazlık sayısı önemli ölçüde azaltılabilir.

1.Sözleşmenin Tanımı ve Unsurları

Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi veya arsa payı karşılığı inşaat

yapım sözleşmesi, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, eser sözleş- mesi olarak kabul edildiğinden eser sözleşmesi için kanunda yapılan tanım bu sözleşme yönünden de aynen geçerlidir. Ancak, doktrinde bir kısım yazarlar, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin çift tipli karma sözleşme niteliği taşıdığını düşünmektedir33_.

Eser sözleşmesinin tanımı TBK 470. maddede yapılmıştır. Kanunda yapılan tanıma göre; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meyda-

na getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Kanunda yapılan bu tanımdan da anlaşıldığı

üzere eser sözleşmesi, esas itibari ile bir iş görme sözleşmesidir34_. Eser sözleşmesinin kanunda yapılan tanımı ve unsurları nazara alı- narak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımı yapılabilir. Buna göre: Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi; “Yüklenicinin fi-

nansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzeri- ne bina yapma işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak bina- daki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir”35_.

Sözleşmenin unsurlarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz; a) Yüklenici bir inşaat yapma borcu altına girer,

b) Arsa sahibi ücret olarak bir kısım bağımsız bölümün mülkiyetini

yükleniciye geçirmeyi vaat eder.

33 ARAL/AYRANCI, s. 58; EREN, s. 585 vd.; KARATAŞ, s. 27.

34 KARATAŞ, s. 25; AYDOĞDU, s. 478; TANDOĞAN, s. 1 ; ARAL/AYRANCI, s. 359.

35 KARATAŞ, s. 25; ARAL/AYRANCI, s. 359; KOSTAKOĞLU, s. 18; KARA, s. 286.

Yukarıda yapılan tanım ve sözleşmenin unsurlarından açıkça an- laşıldığı üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmesi bir borç sözleşmesidir. Sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu haliyle sözleşmenin ivazlı bir sözleşme olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Sözleş- me her iki tarafın rızası ile kurulur. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri çift tipli karma sözleşmelerdir36_{. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde,} yapılan sözleşmenin sonunda yüklenici bir binayı bitirmiş olur. Yükle- nici bu sözleşme nedeni ile arsa sahibinden bağımsız olarak bir çalışma gerçekleştirir. Yüklenici yapım işinin rizikosunu kendisi üstlenmiş olur. Yüklenici işin karşılığında bağımsız bölümleri almaya hak kazanır37_. 2.Sözleşmenin Şekli

Türk Hukukunda asıl olan şekil serbestisidir. TBK m. 12 hükmün- de yapılan düzenleme uyarınca sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir38_{. Kanunda sözleşmeler için} öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyul- maksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri taşınmaz devrini içerdiğinden bunların asgari, noterde

düzenleme şeklinde yapılması zorunludur39_{. Bu itibarla, kanunda} öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir. Hâkim, şekil noksanlığını (taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında) re`sen göz önüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan ka- çınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edim- lerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti göz önünde tutulamaz40_. Arsa paylarının devri ile ilgili düzenlemelerin ülke genelinde fark- lılıklar gösterdiği görülmektedir. Bazı kat karşılığı inşaat sözleşmele- rinde, başlangıçta arsa payının yükleniciye devredildiği ve arsa sahibi lehine devredilen paylar üzerine ipotek konulduğu görülmektedir. Bazı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin kuruluşu sırasında, yükleniciye her- hangi bir arsa payı verilmemekte, ancak, sözleşmede öngörülen sevi- yeler itibariyle, satış yetkisinin verilmesi öngörülmektedir. Kuşkusuz, bu satış yetkisi sözleşmede yükleniciye özgülenen bağımsız bölümlerle ilgili olmak zorundadır.

36 EREN, s. 585 vd.; KARATAŞ, s. 27; ARAL/AYRANCI, s. 361. 37 KOSTAKOĞLU, s. 18.

38 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bs. Ankara 2014, s. 262 vd. (Borçlar Genel); REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bs. İstanbul 2011, s. 78

39 KARATAŞ, s. 28; KOSTAKOĞLU, s. 65; ARAL/AYRANCI, s. 367. Ancak genel olarak eser sözleşmesi her hangi bir şekil şartına tabi değildir. Eser sözleş- mesi adi yazılı şekilde yapılabileceği gibi tarafların zımni irade beyanları ile de kurulabilir. Bu konuda geniş açıklama için Bkz. ARAL/AYRANCI, s. 367. 40 BİR, s. 7; KARATAŞ, İzzet, Taşınmaz Satış Vaadi ve Yüklenicinin Temliki İşle-

Kural olarak, taşınmaz satışı ile ilgili yapılan sözleşmelerin tapu- da doğrudan satış yoluyla devir veya noterler tarafından tanzim edilen

düzenleme şeklinde satış vaadi biçiminde yapılması gerekir41_{. Bu} zorunluluk, MK m. 706, TBK m. 237, Tapu Kanunu m. 26 ve Noterlik Kanunu m. 60 ve m. 80’de belirtilen emredici kuralların sonucudur. Bu zorunluluk tüketici işlemleri yönünden de aynen geçerlidir42_{. Taşınmaz} satışı TBK m. 237 uyarınca resmi şekilde düzenlenmek zorundadır. Resmi şekilde yapılmayan taşınmaz satış sözleşmesi geçerli değildir. Kuşkusuz, taraflar taşınmaz satışı ile ilgili olarak “Ön sözleşme” yapma hakkına da sahiptir43_{. Ancak, TBK m. 29/2 uyarınca kanunlarda gös-} terilen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır. Bu nedenle taşınmaz satış sözleşmesinin, resmi şekilde yapılması zorunlu olduğundan, satış vaadi sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekir44_{. Tapuda şarta bağlı satış yapılama-} ması, ayrıca sağladığı güven ve çabukluk nedeni ile uygulamada taraf- lar taşınmaz satış vaadi yapmayı tercih etmektedir45_.

Taşınmaz satış vaadi, yüklenicilerin arsa sahiplerinden sözleşme uyarınca elde ettiği/edeceği hakları üçüncü kişilere devredebilmele- rini sağlamaktadır ayrıca buna engel herhangi hukuki düzenleme bu- lunmamaktadır. Bu gibi sözleşmelerin tapu siciline şerh edilmeleri de mümkündür. Bu sözleşmenin, noterde veya tapu sicil müdürlüğünde yapılması zorunludur46_{. Şeklin özel koruma amacı taşıdığı hallerde söz-} leşmenin tarafları korunmaktadır47_{. Resmi şekilde yapılmayan taşınmaz} satış vaadi geçersizdir48_{. Taşınmaz satış vaadi yapılabilmesi için bazı} koşulların bulunması zorunludur. Öncelikle taşınmazın tapuda ka- yıtlı olması gerekir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi,, ileride alacaklıya

tapuda mevcut mülkiyet kaydının aktarılması amacı ile yapılan bir ön sözleşmedir.Taşınmaz satışına ilişkin TBK hükümlerinin, sadece tapu- ya kayıtlı taşınmazlar için uygulanmasının söz konusu olduğu dikkate alındığında, bunun doğal bir sonuç olarak kabul edilmesi gerekir. Ta- 41 KARATAŞ, s. 34; ARAL/AYRANCI, s. 195.

42 BİR, s. 5; KARA, s. 287.