2.6. Basit Cinsel Saldırı Suçu (YTCK m 102/1)
2.6.1. Fiil
Bu suçun iĢlenebilmesi için failin cinsel davranıĢlarla mağdurun vücut bütünlüğünü, dokunulmazlığını ihlâl etmesi gerekmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği gibi fiil kadına veya erkeğe karĢı iĢlenebilir.
89 GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 22.
a) Cinsel davranıĢ kavramı ile iliĢki düzeyine varmayan, ancak
mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleĢtirilen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler kast edilmiĢtir.91
Mağdurun vücuduna temas elle dokunulması suretiyle gerçekleĢtirilebileceği gibi, mağdura sürtünme ile de gerçekleĢtirilebilir. Fiilin mutlaka mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir. Temasın kesik kesik olması ya da devam eden bir nitelik taĢımasının önemi olmadığı gibi, mağdurun cinsel organlarına dokunulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi zorunluluğu da yoktur. Ancak fiil cinsel güdüleri tatmin amacıyla iĢlenmelidir. Mağdurun çıplak veya giyinik olması Ģart değildir.92
b) Mağdurun, kendisine karĢı iĢlenen fiile rıza göstermemesi gerekir.
Mağdur kendine karĢı iĢlenen cinsel saldırı suçuna karĢı ciddi anlamda bir isteksizlik sergilemelidir. Mağdurun basit bir isteksizliği durumunda iĢlenen fiile rıza göstermediğinden söz edilemez.93
Mağdurun iĢlenen fiile rıza göstermesi durumunda suç oluĢmaz. Mağdurun rızasının bulunmaması, bir cezalandırılabilme koĢulu değildir. Suçun öğesidir.94
Ancak, mağdurun fiil iĢlendikten sonra fiile göstermiĢ olduğu rıza geçerli bir rıza değildir. Rızanın varlığı, suç oluĢmadan önce veya suçun iĢlenmesi sırasında aranır. Cinsel davranıĢ rızaya dayalı olmakla birlikte, sonraki aĢamada rızanın geri alınması durumunda da bu suç oluĢur.95
Mağdurun failin hareketlerine tepki vermemiĢ olması suça rıza gösterdiği anlamını taĢımaz. Bu durumda somut olayı iyi değerlendirmek gerekir. Suçun ani geliĢmesi karĢısında mağdur faile tepki veremeyebilir. Mağdurun korkmuĢ olması, olayın Ģoku ile tepki verememiĢ olması, rıza gösterdiğini ifade etmez. Eylemden sonra mağdurun rıza göstermesi suçu ortadan kaldırmaz. Ancak, Ģikâyet bir
91 ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA, A. C. (2006), Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 7. Bası, s. 14, Ankara.; nakleden GÜNDÜZ, R. GÜLTAġ, V.,
a.g.e., s. 14.
92 SOYASLAN, D., a.g.e., s. 172.
93 MALKOÇ, Ġ. a.g.e., s. 19.
94 MERAN, N., a.g.e., s. 318.
kovuĢturma koĢulu olarak maddede öngörmüĢ olduğundan, mağdurun sonradan basit cinsel saldırı eylemine rıza göstermesi ve Ģikâyetçi olmaması suçun kovuĢturulmasını önleyecektir.96
c) Failin davranıĢları objektif olarak değerlendirilmelidir. Maddede de
açıkça ifade edildiği üzere, failin hareketleri, cinsellik içerir nitelikte olmalı ve fail hareketleriyle arzularını tatmin amacı gütmelidir. Suç genel kasta tâbidir; söz konusu sübjektif unsur failin saikini ifade etmeyip, daha ziyade eylemin cinsel niteliğini teyit etmek bakımından aranan bir ölçüttür.97
Fiil sonucunda failin arzularını tatmin etmemiĢ veya edememiĢ olmasının suçun oluĢması açısından bir önemi bulunmamaktadır. Bir baĢka deyiĢle suçun oluĢması için failin cinsel tatmin özel kastı ile hareket etmesi gerekmez. Fail, cinsel davranıĢı, cinsel tatmin amacıyla gerçekleĢtirmese de cinsel saldırı suçu oluĢur.98
Bu davranıĢlara örnek olarak, bir kadının ya da erkeğin, Ģehveti kıĢkırtıcı yerlerini tutmak, tutturmak, mağdurun kucağına oturmak ya da mağduru kucağa oturtmak, mağdurun üreme organına sürtmek, dokunmak, okĢamak, göğsüne ya da poposuna dokunmak, okĢamak, sürtünmek gibi davranıĢlar gösterilebilir.99
Cinsel saldırı, cinsel davranıĢlarla “bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl” olarak ifade edildiğine göre cinselliğin objektif olarak, vücutta dokunulan bölgeye göre belirlenmesi ya da nitelenmesi de olanaklıdır. Bir kadının koluna dokunmak ya da tutmak cinselliğin ifade biçimi veya Ģehvani bir davranıĢla vücut dokunulmazlığının ihlâli olarak değerlendirilmeyebilir. Ancak kadının kalçası ya da göğüs bölgesini veya belini tutmak cinsel davranıĢla vücut dokunulmazlığını
96 MERAN, N., a.g.e., s. 318.
97
LATTANZĠ, s. 1451.; Benzer anlamda MALKOÇ, s. 14.; yazara göre, fiziki temasın cinsel amaçla yapılması gerekmektedir. DavranıĢın cinsel amaçlı olduğu hem hareketin kendisinden hem de suç kastını gösteren oluĢ, söz ve failin diğer davranıĢlarından (dokunulan yer ve dokunma Ģekli) anlaĢılacaktır.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 294.
98 MERAN, N., a.g.e., s. 317.
ihlâl olarak nitelendirilmelidir. Aynı Ģekilde bir kadını öpmek, yanağını sıkmak vb. eylemler de bu türden sayılabilir. Erkekler için bu davranıĢlar farklı görünüĢlerde olabilir. Bir erkeğin, omzuna el atmak, kalçasından yakalamak, yanağından öpmek, poposuna çimdik atmak, cinsel organını tutmak vb. eylemler erkeğe karĢı cinsel orijinli davranıĢlardır. Ancak somut olayda, eylemin, gerçekleĢme Ģekline göre saldırı ya da bir nezaket gösterisi mi olduğu, yoksa günlük hayatta herkesin yaptığı olağan bir davranıĢ olarak mı karĢılandığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir.100
d) Cinsel saldırıdan söz edebilmek için, hareketin mutlak surette
mağdurun bedeni üzerinde gerçekleĢmiĢ olması gerekir. Failin, cinsel tatmin niteliği taĢıyan bir hareketi, kendi vücudu üzerinde ancak mağdurun karĢısında gerçekleĢtirmesi bu fıkradaki suçu oluĢturmaz. Çünkü failin, mağdurun vücudu üzerinde ve mağdura temas yoluyla gerçekleĢtirdiği bir davranıĢ yoktur. KiĢinin kendi vücudu üzerinde yaptığı cinsel davranıĢlar 102/1. madde uyarınca cezalandırılmaz.101
Bu tip davranıĢlar YTCK 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluĢturur. Örneğin failin mağdurun karĢısına geçip mastürbasyon yapması ve bunu mağdura izletmesi olayında cinsel saldırı suçu değil cinsel taciz suçu vardır.
DıĢ görünüĢ olarak birden fazla anlam içeren bir davranıĢ (söz gelimi jinekolojik muayene ya da voleybolcu bayanların sayı aldıktan sonra birbirlerinin poposuna tebrik amaçlı vurmaları), ancak failin kendisini veya bir baĢkasını cinsel açından tatmin amacı varsa, cinsel davranıĢ sayılabilir.102
Örneğin Ġtalyan Yargıtayı, bir hastasına kendi muayenehanesinde enjeksiyon (iğne) yapması gereken doktorun bu durumdan istifadeyle mağduru soyunmaya sevk ettirdikten sonra aniden mağdurun göğüslerini elleyerek cinsel organını ona yaklaĢtırmasını, cinsel saldırı çerçevesinde değerlendirmiĢtir.(Ġt. Yrg. 3. CD., 19.2.2004 t. ve 6945
100 MERAN, N., a.g.e., s. 318
101
MERAN, N., a.g.e., s. 318
102 LACKNER, KÜHL, & 184 C, No. 2.; MALKOÇ, a.g.e., s. 26.; TEZCAN, D., ERDEM,
sayılı kararı)103Fail mağdura karĢı yaptığı hareketleriyle cinsel arzularını tatmin
amacı gütmelidir.
e) Fiil, icrai bir davranıĢla iĢlenebilir. Ancak kimi yazarlar ihmâli
davranıĢla da iĢlenebileceğini öne sürmüĢlerse de104
ihmâli davranıĢla suçun iĢlenebilmesi olanaksızdır.
Bir davranıĢın YTCK m. 102 kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda, failin, mağduru kendisi ile mi, yoksa bir üçüncü kiĢi ile mi cinsel davranıĢa zorladığı önem taĢımaz. Bunun gibi basit cinsel saldırı fiili, bizzat mağduru bir Ģey yapmaya zorlama biçiminde olabileceği gibi (örneğin, failin mağdura cinsel organını okĢatması), mağduru kendisine yönelik bir davranıĢta bulunmaya katlanmak zorunda bırakma (örneğin, mağdurun, fail tarafından cinsel organlarının ellenmesine boyun eğmeye zorlanması) biçiminde olabilir.105
Yine failin, mağduru cinsel organlarını faile göstermesi için zorlaması durumunda da basit cinsel saldırı suçundan söz edilebilir. Fail bu davranıĢlarıyla her ne kadar mağdura dokunmasa da mağdurun vücut dokunulmazlığını cinsel davranıĢlarıyla ihlâl etmiĢ bulunmaktadır. Doktrinde kimi yazarlar bu fikre katılmamaktadır. Örneğin, DurmuĢ, Erdem, Önok, “cinsel saldırı, YTCK‟ya göre ancak vücut dokunulmazlığının ihlâli suretiyle iĢlenebileceğinden, mağduru doğrudan kendi kendisine yönelik bir cinsel davranıĢta bulunmaya (örneğin, failin, kendi önünde mağduru kendi kendisine mastürbasyon yapmaya zorlaması) veya bir cinsel iliĢkiyi veya cinsel davranıĢı seyretmeye zorlamanın bu suçu oluĢturmayacağı” fikrini savunmaktadır.106
Kanaatimce benzer Ģekilde, fail, mağdura mağdurun kendi cinsel organını açtırıp karĢısında mastürbasyon yapması durumunda bu suç oluĢacaktır. Öte yandan,
103
TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 295.
104 MALKOÇ, Ġ. a.g.e. s. 12
105 Aynı yönde YENĠDÜNYA, Legal, Eylül 2005, s. 3290 vd.; MALKOÇ, s. 14-15.; nakleden
TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 295.
106 TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 298., ayrıca bkz. benzer görüĢ için
failin baĢka iki kiĢiyi kendi aralarında cinsel davranıĢta bulunmaya zorlaması durumunda da suçun oluĢup oluĢmayacağı YTCK m. 102 açısından tartıĢmalıdır. Böyle bir durumda dolaylı faillik yoluyla cinsel saldırı suçundan faili cezalandırmanın mümkün olduğu söylenebilir. Oysa Ġtalyan Yargıtayı, Ġtalyan CK. M. 609bis‟te bir kimseyi “cinsel davranıĢlarda bulunmaya ya da bunlara katlanmaya zorlamak”tan açıkça söz edildiği için, böyle bir durumda da söz konusu suçun oluĢacağı (Ġt. Yrg. 3. CD., 22.4.2003 t. ve 18847 sayılı kararı)”107
görüĢünü savunmaktadır.
Bu görüĢün tümüne katılmak mümkün değildir. Fail kendi üzerinde cinsel davranıĢlarda bulunup, mağduru bu davranıĢları izlemeye zorlaması durumunda YTCK 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunun oluĢacağı açıktır. Mesela fail mastürbasyon yaparken mağduru bunu izlemeye zorlaması durumunda cinsel taciz suçu söz konusudur. Ancak fail mağdurun kendisine dokunmaya zorlaması fiilinde ve mağduru mastürbasyon yapmaya zorlaması durumunda basit cinsel saldırı suçu oluĢacaktır. Fail, bu olaylar sırasında her ne kadar mağdura dokunmasa da mağdurun vücut dokunulmazlığını cinsel davranıĢları ile ihlâl etmektedir. Seksüel hayranlık ile karĢı cinse bakıĢ cinsel saldırıyı oluĢturmaz.108
f) Basit cinsel saldırı suçu eĢe karĢı iĢlenebilen bir suç değildir. Yasa da
cinsel saldırı suçunun, yalnızca nitelikli halinin eĢe karĢı iĢlenebileceği düzenlenmiĢtir. Kanun koyucunun, eĢe karĢı basit cinsel saldırıyı, suç olarak düzenleme olanağının bulunmasına rağmen, bu yönde bir kural koymamıĢ olması, toplumun temelini oluĢturan aile kurumunun menfaatini korumak istemesinden kaynaklanmaktadır. Aile kurumunun menfaatinin korunması, kamu yararı açısından oldukça önem taĢır. Basit cinsel saldırının eĢe karĢı iĢlenmesinin suç olarak kabul edilmesi, adli makamların sürekli olarak aile içi iliĢkilere müdahalesini gerektirir ki, böyle bir uygulamanın kamu yararından çok kamunun zararına olacağı Ģüphesizdir. Bu sebeple eĢe karĢı, cinsel iliĢki düzeyine varmayan
107
LATTANZĠ, s. 1449.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 298.; aynı görüĢ için bkz. TOROSLU, N., a.g.e., s. 58.; MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 12.
cinsel nitelikteki eylemler suç olarak kabul edilmemiĢtir. Ancak kimi yazarlar eĢe karĢı basit cinsel saldırı suçu oluĢmasa da YTCK 232. maddesinde düzenlenen kötü muamele suçunun oluĢacağını ifade etmektedirler.109
Bunun yerinde bir görüĢ olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü YTCK 232. madde de düzenlenen suçta cinsellik içermeyen davranıĢlardan bahsedilmektedir. Bu davranıĢlar genelde yaralama düzeyinde olmayan fiziki ve psiĢik cebir içeren davranıĢlardır.