3.10. Cinsel Ġstismar Suçunun ĠĢlenmesi Sırasında Kullanılan Cebirin ve
3.11.1. Cinsel Ġstismar Suçunun Sonucunda Mağdurun Beden veya
102/2. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
Bu fıkra da, cinsel saldırı suçunda olduğu gibi basit veya nitelikli cinsel istismar suçunun sonucunda, mağdurun beden veya ruhsal sağlığının bozulması, suçun ağırlaĢtırıcı nedeni olarak kabul edilmiĢtir. Ancak yine bu fıkrada hangi hallerin beden veya ruh sağlığının bozulması kapsamında değerlendirileceği belirlenmemiĢtir.
Mağdurun beden veya ruh sağlığının geçici ya da kalıcı olarak bozulmasının bir önemi yoktur. Bir hastalığın tedavisinin uzun bir süreci gerektirmesi durumunda bu fıkradaki halin varlığından söz edilebilir.299
Eylem öncesi ruh sağlığı esasen bozuk olanların (akıl hastalarının) ruh sağlığının bozulup bozulmadığını aramaya gerek yoktur. Bunların cinsel istismar nedeniyle ancak beden sağlıklarının bozulması söz konusu olabilir.300
299
MERAN, N., a.g.e., s. 331-332.
Mağdurun sağlığını bozan eylemler cinsel istismar suçunun icra hareketlerinden kaynaklanacağı gibi kullanılan cebirden veya uygulanan tehditten de meydana gelebilir. Sonuç aynıdır.301
Mağdurun hastalığı failden almıĢ olması gerekmez.302 Failin mağdura karĢı gerçekleĢtirdiği fiil sırasında, mağdurun bulunduğu ortamdan bulaĢıcı ve tedavisi uzun sürecek olan bir hastalık kapmıĢ olması durumunda da bu fıkra hükümleri uygulanacaktır. Bu fıkra hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması ile cinsel istismar suçu arasında illiyet bağı olmalıdır.
Her cinsel istismarın doğal olarak mağdurda psikolojik sarsıntıya yol açtığı göz önünde bulundurulursa,303
mağdurun ruh sağlığının “bozulması” konusundaki ölçünün ne olduğu sorulabilir.304
Adli Tıp uygulamasında, “sürekli” bir bozukluğa yol açılması durumunda bu nitelikli halin uygulanacağı yönünde bir eğilim mevcuttur. Olay tarihinin hemen sonrasında üç aylık bir döneme kadar mağdurda akut stres reaksiyonu görülebilir. Bu bozukluğun tüm tedavilere rağmen altı ay veya daha sonraki bir döneme kadar uzanması, kalıcı olduğunun göstergesidir ve sarsıntı sonrası stres bozukluklarıdır. Mağdurun, cinsel istismara uğraması sonrasında beden muayenesi ile birlikte mutlaka ruhsal muayene de yaptırılmalıdır ve mağdur, ruhsal bozukluk açısından tedavi edildiği yere kontrol muayenelerine gönderilmelidir. Beden sağlığının bozulmasında da süreklilik Ģartı aranmalıdır. Kalıcı bir beden sakatlığı ya da AIDS, Hepatit B, Hepatit C, Frengi, Sifilis, Genital siğiller gibi hastalıkların bulaĢtırılması da bu kapsamda ele alınmalıdır. Cinsel saldırı suçunda olduğu gibi, cinsel istismar suçunun sonucunda
301
MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 80.
302 MERAN, N., a.g.e., s. 332.
303 YILDIZ, TCK, s. 219 vd.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s.
312.
304 Alman CK & 177/3 b. 3‟te ise, fiilin mağdurda sağlık açısından ağır zarar tehlikesi meydana
getirmiĢ olmasından bir nitelikli hal olarak söz edilmektedir. (LACKNER, KÜHL, & 177 no. 12.); nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 312.
da kızlık zarının bozulması, beden hastalığı kapsamında değerlendirilemez.305
Ancak mağdurun, kızlık zararının bozulması sebebiyle ruh sağlığı bozulmuĢsa, suç bu fıkra kapsamında değerlendirilmelidir. Kanımca, hamilelik beden sağlığının bozulması Ģeklinde değerlendirilmemelidir.306
Hamilelik biyolojik bir olgudur ve nitelikli cinsel istismar sonrasında kızlık zarının kaybı kadar hamile kalınabilme ihtimali de yüksektir.
Sağlığın bozulması deyimi kasten yaralama suçunun maddi unsurunu oluĢturan seçimlik hareketlerden sağlığı bozma deyimi ile aynı anlamda kullanılmıĢtır. Böyle olunca da, süresi ne olursa olsun cinsel istismar mağdurda patolojik durum ortaya çıkarmıĢ veya böyle bir patolojik durum önceden varsa bunu artırmıĢ ise, nitelikli halin uygulanması gerekir.307
Mağdurun bir organının tedavi edilemez derecede zarara uğraması ile daha hafif bir bedensel ya da ruhsal bozukluğun oluĢmuĢ bulunması arasında fark yoktur. Kanun koyucu cinsel istismar eylemi sonucunda oluĢan bedensel ya da ruhsal bozukluğun derecesi ve niteliğine bakmadan cezanın alt sınırını belirlemiĢ üst sınırın ne kadar olacağı yönünde bir hüküm düzenlememiĢtir. Ancak YTCK‟nın 49/1. maddesi uyarınca süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde yirmi yıldan fazla olamayacağından hâkim bedensel ya da ruhsal bozukluğun ağırlık derecesine göre onbeĢ yıldan az olmamak üzere yirmi yıla kadar ceza belirlemesinde bulunabilecektir.308
305 BĠRGEN, N. (2006), Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 8, Eylül.; nakleden GÜNDÜZ, R.,
GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 38.
306 KarĢıt görüĢ için bkz., MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 85.
307 Aksi görüĢe (MALKOÇ, s. 80.) göre, basit tıbbi müdahaleyi gerektiren bir yaralama neticesi,
m. 102 kapsamında kalıp ayrıca cezalandırılması gerektirmez.; nakleden TEZCAN, D.,
ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 312.
3.11.2. Cinsel Ġstismar Suçunun Sonucunda Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölmesi (YTCK m. 103/7)
102/2. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
Netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ bir hal olan 103/6-7. madde ve fıkralarda öngörülen suçlara teĢebbüs olanağı bulunmamaktadır. Çünkü netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ suç, bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya baĢka bir neticenin oluĢumuna sebebiyet vermesi halidir. Kastedilen fiil, organ sokarak cinsel istismarda bulunmaktır. Meydana gelen ağır sonuç beden ve ruh sağlığının bozulmasıdır. Fail organ sokarak cinsel istismara teĢebbüs etmiĢ, ancak engel sebeplerle gerçekleĢtirememiĢtir. Fail, öncelikle 103/2. maddesinde öngörülen suça teĢebbüsten cezalandırılmalıdır. Fakat meydana gelen olay sebebiyle mağdurun beden ya da ruh sağlığı bozulmuĢ ise bu durumda YTCK 103/6. madde uyarınca faile verilecek olan ceza onbeĢ yıldan az olmamak koĢuluyla alt sınırdan belirlenmelidir.309
KiĢinin ağırlaĢmıĢ sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Ancak cinsel istismar eyleminin taksirle iĢlenmesi, YTCK‟nın 22/1. maddesi hükmüne uygun taksirli bir eylem olarak düzenlenmediğinden olanaklı değildir. En azından taksirle hareket etme, kiĢinin, netice sebebiyle ağırlaĢan eyleminden sorumlu tutulabilmesi için taĢınması gereken en alt derece kusurluluk halidir. Fail, cinsel istismar sırasında mağdurun beden ya da ruh sağlığının bozulabileceğini ya da bitkisel hayata girebileceğini hatta ölebileceğini öngörmekle birlikte bu Ģekilde bir sonucu istememesine rağmen, sonucu kabullenerek suçu iĢlemiĢse failin en azından olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.
Fakat cinsel istismar eylemleri, mağdur üzerinde, cebir, tehdit ya da hile kullanmayı gerektiren fiiller olması nedeniyle failin, netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ
sonucu öngörerek (ve bu sonuca engel olmaya çalıĢmadan kabullenerek) olası kastla değil, bizzat, netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ YTCK‟nın 103/7. maddesindeki sonuçların oluĢacağını bilerek ve iradesi ile eylemleri gerçekleĢtirmesi durumunda olaydaki kastın içeriğine göre fail, YTCK‟nın 82-e veya YTCK 82-h maddesinde ifade edilen nitelikli kasten insan öldürme suçununu iĢlemiĢ olur.310
Bunun yanında cinsel istismar eyleminin teselsül etmesi de olanaklıdır. Bu durumda da mağdurda 103/6-7. madde ve fıkralarda öngörülen durumlardan biri olmuĢsa, fail hakkında netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ halin zincirleme (müteselsilen) ihlâli dolayısıyla değil, temel cinsel istismar eyleminin zincirleme olarak iĢlenmesi nedeniyle 103/1-2. maddeleri uyarınca belirlenen cezanın 43. maddesiyle arttırılması, mağdurun beden-ruh sağlığının bozulması dolayısıyla 103/6. madde gereğince ise, en az onbeĢ yıl olmak koĢuluyla, (gerçekleĢtirilen zincirleme eylemlerin sayısı gözetilerek) 61. maddedeki ölçütlere göre ve alt sınırdan uzaklaĢılarak belirlenmesi gerekmektedir. Mağdurun olay sebebiyle bitkisel hayata girmesi yahut ölmesi durumda ise yukarda ifade edilenlere ek olarak fail hakkında 103/7. maddenin uygulanması gerekecektir.311
3.12. TeĢebbüs
Cinsel istismar suçunun hem basit hem de nitelikli haline teĢebbüs mümkündür. 102/2. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
3.13. ĠĢtirak
102/2. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır. Nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleĢtiren birden fazla kiĢi söz konusu ise, bunların her biri birlikte fail sayılırlar. Faillerden
310 Aksi yöndeki görüĢ için bkz. MERAN, N., a.g.e., s. 362. 311 Kısmen benzer görüĢ için bkz. MERAN, N., a.g.e., s. 362.
birisinin, mağduru tutarak, mağdurun hareket etmesini, saldırıya karĢı direnmesini engellemesi durumunda, bundan istifade eden diğer fail, nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleĢtirmiĢse, her iki failde YTCK 37. madde göz önünde bulundurularak, fiili birlikte iĢledikleri için YTCK 103/2. madde uyarınca cezalandırılacaktır.
Resmi evlilik olmaksızın gerçekleĢtirilen ve imam nikâhına dayalı evliliklerde, gerek mağdur çocuğun anne ve babasının, gerekse fail çocuk ise fail çocuğun anne ve babasının, cinsel iliĢkiye onay vermeleri nedeniyle YTCK‟nın 39. maddesi anlamında suça yardım eden sıfatında oldukları gözden uzak tutulmamalıdır.312
3.14. SoruĢturma ve KovuĢturma
103. maddede ifade edilen tüm haller için soruĢturma ve kovuĢturma re‟sen yapılır. Basit cinsel istismarın YTCK 103/1, 103/3-4-5 kapsamında iĢlenmesi durumunda, suçların kovuĢturulmasında görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Basit cinsel istismarın 103/6. ve 103/7. madde kapsamında iĢlenmesi durumunda ise görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir.
Cinsel istismarın nitelikli halinde de soruĢturma re‟sen yürütülecektir. Cinsel istismar suçunun 103/2. madde uyarınca ve 103/2. maddesine bağlı olarak 103/3-4-5-6-7 maddeleri kapsamında iĢlenmesi durumunda suçun kovuĢturulmasında görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
4. REġĠT OLMAYANLA CĠNSEL ĠLĠġKĠ SUÇU (T.C.K. m. 104)
4.1. Genel Olarak
Madde, ETCK‟nın 416/3. maddesine karĢılık olarak düzenlenmiĢtir.313 Ancak madde YTCK‟da kısmi değiĢikliklere uğramıĢtır. Madde metninde, reĢit olmayan kiĢiyle cinsel iliĢkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıĢtır.314
Buna göre;
Bu madde de öngörülen suç tipi ile hangi hukuki değerin korunduğu madde metninden ve gerekçesinden anlaĢılamamaktadır. Bununla birlikte, “hukuki değer”in, bir hukuk toplumunda sosyal düzenin devamı ve korunması için gerekli olan davranıĢ normlarından kaynaklanan sosyal, manevi, ideal değerler olduğunun315
kabulü karĢısında, suçun cebir, tehdit ve hile bulunmaksızın “rıza” ile iĢlenmiĢ olması gözetildiğinde, korunan hukuki değerin, toplumun onbeĢ yaĢını doldurmuĢ, ancak onsekiz yaĢını tamamlamamıĢ gençlerin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak aile saygınlıkları, sosyal ve toplumsal değerleri olduğu söylenebilir.316
313 BAYTEMĠR, E., a.g.e., s. 623.
314
MERAN, N., a.g.e., s. 369.
315 ÖZGENÇ, ġAHĠN, Uygulamalı Ceza Hukuku, s. 110.; nakleden MERAN, N., a.g.e., s. 369.
316 MERAN, N., a.g.e., s. 369.; SOYASLAN bu konuda, “ceza kanunu reĢit (ergin) olmayanlara
tam cinsel özgürlük tanımamıĢtır. Bunun nedenlerinden birisi reĢit olmayanların cinsel iliĢkinin hukuki ve fiili sonuçlarını henüz algılama yeteneklerine kavuĢmayıĢları, ikincisi ise, kamu düzeninin bozulacağı endiĢesidir. Düzenin bozuluĢ sebebi toplumun ve ailenin küçük yaĢta bu iliĢkileri kabul edemeyiĢidir” görüĢünü savunmaktadır.; SOYASLAN, D., a.g.e., s. 188.
YTCK‟nın yaĢ küçüklüğüne iliĢkin 31. maddesinin gerekçesinde “Fiili iĢlediği sırada onbeĢ yaĢını doldurmuĢ ve fakat henüz onsekiz yaĢını tamamlamamıĢ gençler normal koĢullarda, gerçekleĢtirdikleri davranıĢların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte; davranıĢlarını yönlendirme yetenekleri yeterince geliĢmemiĢ olabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna girmiĢ olan gençlerin, iĢledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiĢtir. AzalmıĢ kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kural olarak indirilmiĢ cezaya hükmedilir” denilmektedir. YTCK‟nın 31. maddesinin gerekçesinde belirtildiğine göre, yaĢ küçüğü failin irade yeteneğinin zayıf olması nedeniyle cezası indirilecektir. Ancak, yaĢ küçüğü mağdurun da irade yeteneğinin zayıf olduğu ve mağdurun da fiilin iĢlenmesine iliĢkin bir rızası bulunduğu gözetilmelidir. Bu rıza, failin cezasının indirilmesinin değil, Ģikâyet bulunmaması durumunda soruĢturma dahi açılamayacağının göstergesidir.317
TMK‟nın 214. maddesi hükmü uyarınca onaltı yaĢını bitiren kimse hâkim kararı ile ve onyedi yaĢını bitiren kimse ise anne babasının rızasıyla evlenebildiğine göre, onsekiz yaĢından küçük ve TMK hükümleri uyarınca ergin sayılmayan çocuğun evlenebilecek bir olgunluğa ulaĢtığını düĢünen kanun koyucu, onbeĢ yaĢını tamamlamıĢ ancak onsekiz yaĢını doldurmamıĢ kiĢilerin cinsel iliĢkiye yönelik rızasına da önem vermiĢtir. Burada her iki tarafın rızasının bulunduğu bir iliĢkiye hukuk düzenin müdahalede bulunamayacağı öngörülerek düzenleme yapılmıĢtır. Hüküm incelendiğinde görülecek en önemli özellik, rıza ile bu iliĢkiyi gerçekleĢtirenlerin Ģikâyet haklarına iliĢkin silahlarının eĢitliğidir. Fail ve mağdurun açıkça belirlenmediği bu maddede, bir tarafın Ģikâyeti sonucu diğer kiĢi, mağdur kabul edilerek cezalandırılabilecek ise de, karĢı tarafın Ģikâyeti de söz konusu olduğunda, ilk Ģikâyet eden de cezalandırılmaktan kurtulamayacaktır. Bu durumda, mağdur tam olarak belirlenemeyeceğinden, belki mağdurdan değil, suçtan zarar görenden söz edilebilecektir. Çünkü YTCK‟nın 26. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca kiĢinin üzerinde mutlak surette tasarruf
317 MERAN, N., a.g.e., s. 370.; benzer yöndeki görüĢ için bkz., GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V.,
edebileceği bir hakkına iliĢkin olmak üzere, açıkladığı rıza çerçevesinde iĢlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez. Fiil sırasında mevcut bulunan rızanın sonradan ortadan kalkması ya da piĢmanlık dolayısıyla yapılan Ģikâyetin soruĢturma ve kovuĢturma ile sonlanması YTCK‟nın 26. maddesi hükmüne aykırıdır.318
YTCK‟da böyle bir maddenin düzenlenmesinin yerinde olmadığı kanaatindeyim. KiĢinin, fiilin iĢlendiği sırada rızasının bulunması sebebiyle suç sayılmayan bir fiil, fiilin iĢlenmesinden sonra rızanın ortadan kalkmasıyla suç sayılmaktadır. Maddenin mantığında bir tutarsızlık vardır. Örneğin YTCK 104. maddede ifade edilen bir çocuk, sevgilisi ile rızaen cinsel iliĢki yaĢadıktan sonra, sevgilisi ile aralarının açılmasına kızarak, sevgilisinden rızaen cinsel iliĢki yaĢadıkları konusunda Ģikâyetçi olması durumunda, sevgilisinin sırf bir hırs uğruna ceza almasına sebep olabilecektir.
Doktrinde, YTCK 104. maddesinde düzenlenen Ģikâyet hakkının mağdur çocuğa ait olduğu savunulmaktadır. Yazarlar, TMK‟nın 16. maddesi uyarınca ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, parasal değeri olmayan, kendilerini borç altına sokmayan ve kiĢiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada yasal temsilcilerinin rızalarını almak zorunda olmadıkları,319
bu sebeple onbeĢ yaĢını bitiren çocukların Ģahıslarına sıkı sıkıya bağlı Ģikâyet haklarını tek baĢlarına kullanabilecekleri, kendi arzularına aykırı olarak velilerinin Ģikâyet hakkını kullanamayacaklarının bilinmesi gerektiğini, kullansalar da mağdur küçüğün aksine iradesi ortaya çıktığında velinin Ģikâyetinin geçerli olmayacağını320
ifade etmektedirler. Ancak ben bu görüĢlere katılmıyorum. ġikâyet hakkı suçtan zarar gören kiĢiye aittir. YTCK 103/1-b maddesinde ifade edilen küçüklerin rızalarına kanunun itibar ettiği açıktır. 16-18 yaĢ aralığında bulunan çocukların evlenmelerine müsaade eden kanun koyucunun çocukların cinsellik konusundaki
318 MERAN, N., a.g.e., s. 370.
319 MERAN, N., a.g.e., s. 370.
rızalarına itibar ettiği bir gerçektir. Cinsel iliĢkiye verilen rıza bu iliĢkiyi, 104. madde düzenlenen suç olmaktan çıkarır. Mağdurun baĢta cinsel iliĢkiye rıza göstermesi durumunda mağdurun suçtan zarar gören olduğunu söylemek mümkün değildir. Mağdur, cinsel iliĢkiye rıza göstermiyorsa veya mağdurun, cinsel iliĢki derecesine varmayan hareketlere göstermiĢ olduğu rıza, hile kullanılarak ya da iradesini etkileyecek baĢka nedenler kullanılarak mağdur cinsel iliĢkiye razı edilmiĢse, bu durum zaten YTCK 103. madde kapsamında değerlendirilmelidir. Bu sebeple, mağdurun cinsel iliĢkiye karĢı mutlak ve kesin bir rızası mevcutsa bu suçtan dolayı zarar gördüğünün söylenilmesi mümkün değildir. Kaldı ki cinsel birleĢme derecesine varmayan eylemler açısından çocuğun rızasına itibar eden kanun, cinsel birleĢme eylemi açısından çocuğun rızasına tam olarak itibar etmemektedir. Bu nedenle de maddenin düzenlenmesinde bir tutarsızlık mevcuttur.
Belirtilen durumda mağdurun ailesinin suçtan zarar gören olduğunu söylemek mümkündür. Çocuğunun kandırıldığını, cinsel iliĢkide kullanıldığını düĢünen ebeveynlerin failden Ģikâyetçi olmaları durumunda, fail hakkında bir takibat yapılmalıdır.321
Ancak YTCK‟da aile içi rızaya dayalı ensest düzeydeki cinsel iliĢkiyi suç sayan bir madde bulunmamaktadır. Bu sebeple YTCK 103/1-b kapsamındaki bir çocuk ile babasının ya da annesinin rızaen cinsel iliĢkiye girmesi ve tarafların birbirlerinden Ģikâyetçi olmaması durumunda, herhangi bir takibat yapılmayacaktır. Bu sebeple bu suçta Ģikâyet hakkının tam olarak ebeveynlere ait olduğunu düĢünmek de yerinde değildir. Çocuğu ile rızaen iliĢkiye giren bir ebeveynin bu suçtan dolayı çocuğunun zarar gördüğünü düĢünerek, hayatın olağan akıĢına aykırı olarak kendi hakkında Ģikâyette bulunmayacağı açıktır. Ebeveyni ile cinsel iliĢkiye giren çocuğun, yaĢadığı iliĢkiye rıza
321
Yargıtay‟ın 15.04.1942 tarih 14/9 sayılı Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı‟nda, suçtan zarar gören mümeyyiz küçüklerin, suçtan zarar gören olmaları karĢısında dava ve Ģikâyette bulunma haklarının bulunduğu belirtilmiĢ ve devamında, küçüklerin Ģikâyette bulunmamaları durumunda yasal temsilcilerinin, küçüklerin menfaatlarını koruma amacıyla onların yerine Ģikâyetçi olabileceği ifade etmiĢtir.
göstermesi durumunda, cinsel özgürlüğü ve psikolojik geliĢimi açısından yeterli düzeyde düĢünemediği, çocuğun mağdur olduğu ve korunamadığı açıktır. Ġfade edilen sebeplerle YTCK‟nın 104. maddesinin gereksiz olarak düzenlenmiĢ bir madde olduğu kanaatindeyim. Kanımca, ya 15-18 yaĢ arası çocukların rızaya dayalı yaĢadıkları cinsel iliĢkilere tam bir onay vermeli ancak ebeveynleri ile yaĢayabileceği ensest iliĢkileri kesinlikle yasaklanmalı ya da bu çocukların YTCK 103/1-a maddesinde ifade edilen çocuklara ait hukuki düzenlemeden ayırmayarak aynı kapsamda değerlendirilerek, yaĢadıkları cinsel iliĢki rızaya dayalı da olsa takibatının re‟sen yapılması Ģeklinde maddenin yeniden düzenlenmesinin daha uygun olacağı düĢüncesindeyim. Belirtmek gerekir ki maddede ifade edilen Ģikâyet hakkının, uygulamada mağdur çocuğa ait olduğu kabul edilmektedir.
4.2. Suçun Maddi Unsurları
YTCK 104. maddesinde ifade edildiği üzere, 15 yaĢını tamamlamıĢ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmiĢ olan çocuklar ile cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel iliĢkide bulunulması suçun maddi unsurunu oluĢturur. Maddede ifade edilen, cinsel iliĢki boyutundaki fiillerdir. Cinsel iliĢki dıĢındaki cinsel nitelikteki fiiller bu madde kapsamında değerlendirilemez. Örneğin oral seks maddede ifade edilen cinsel iliĢki olarak değerlendirilemez.