Cinsel Saldırı Suçunun Beden veya Ruh Bakımından

Bu bentte, mağdurun belirli özelliklere sahip olması, cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak sayılmıĢtır.154

Yine bu madde de açıklanan eylemlerin hem basit cinsel saldırı hem de nitelikli cinsel saldırı Ģeklinde iĢlenmesi mümkündür. Her iki durumda da iĢlenen fiillerin takibinde Ģikâyet koĢulu aranmayacak, soruĢturma veya kovuĢturma re‟sen yapılacaktır. Mağdurun kendisini savunamayacak durumda bulunması, bedensel veya ruhsal bir hastalıktan ileri gelmiĢ olabileceği gibi, doğuĢtan engelli olmasından da ileri gelebilir. Ġster geçici, ister kalıcı olsun, gerçek anlamda bir hastalık oluĢturmakla birlikte mağdurun eyleme geçerli bir rıza göstermesi ya da karĢı koyması olanağını ortadan kaldıran tüm durumlar bu kapsamdadır.155

Beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olma, mağdurun ahlâk dıĢılığını bildiği cinsel saldırıya karĢı, fiziksel olarak direnme olanağına sahip olmamasıdır.156

Mağdurun ihtiyar olması, görme engelli olması, mağdurun felçli olması veya konuĢma engelli olması, beden bakımından kendisini savunmayacak durumda olma olarak örnek gösterilebilir. Ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olma ise, mağdurun kendisine karĢı gerçekleĢtirilen eylemin ahlâki kötülüğü anlamını kavrayamamasıdır.157

Mağdurun akıl hastası veya düĢük zekâlı olması ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olarak örnek gösterilebilir.

154 _{GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 30.}

155

Codice Penale Spiegato Articolo per Articolo, s. 711.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM,

M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 306-307.

156 _{ARTUK, GÖKCEN, YENĠDÜNYA, 7. Bası, s. 155.; YENĠDÜNYA, Legal Eylül 2005, s.}

3295.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 307.

157 _{ARTUK, GÖKCEN, YENĠDÜNYA, 7. Bası, s. 155.; YENĠDÜNYA, Legal Eylül 2005, s.}

Maddenin bu fıkrasında, failin mağdurun savunmasız durumundan yararlanarak suçu iĢlenmesi ağırlaĢtırıcı neden olarak kabul edilmiĢtir. Mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması fail açısından suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırmaktadır. Ġtalyan Yargıtayı da, bu yönde verdiği bir karar da, salt savunmasız bir kimseyle cinsel iliĢkiye girmenin değil, bir “güç farkı”nın kötüye kullanılmasıyla zayıf durumdaki mağdurun cinsel davranıĢa sevk edilmesinin cezalandırıldığı bildirilmektedir (Ġtalyan Yargıtayı‟nın 5.2.1998, 1346 sayılı kararı).158

Bu bendin uygulanabilmesi için failin eylemini ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğunu düĢündüğü kimseye karĢı gerçekleĢtirmesi yeterlidir. Mağdurun aslında kendisini savunabilecek güce sahip olmasının önemi bulunmamaktadır. Bu durum suç kastı içinde değerlendirilmelidir.159

Failin dıĢarıdan anlaĢılmayan, kuĢkulanmayı gerektiren bir özellik ve belirtinin de bulunmadığı beden ve ruh durumundaki zayıflıktan sorumlu tutulması, failin kastı açısından olanaklı değildir. Failin bu bentte öngörülen ağırlaĢtırıcı hâlden sorumlu tutulabilmesi için, mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğunu bilmesi gereklidir. Failin, bunu bilmemekle birlikte, kuĢkulanmasını gerektiren bir durumun varlığına rağmen eylemi gerçekleĢtirmesi halinde olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.160

Mağdurun kendini savunamayacak durumda olması, bedensel veya ruhsal bir hastalıktan (akıl hastalığı, felç gibi) ileri gelmiĢ olabileceği gibi, engelli olmasından da ileri gelmiĢ olabilir. Söz konusu halin, devamlı ya da geçici olması

158 _{TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 307.}

159 _{MERAN, N., a.g.e., s .322.}

160 _{MERAN, N., a.g.e., s. 322.; aynı yöndeki görüĢ için ayrıca bkz, ARTUK, GÖKCEN,}

YENĠDÜNYA, a.g.e., 155.; nakleden GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 30.; MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 68.

önemli değildir. Önemli olan mağdurun beden veya ruh sağlığının kendisine karĢı gerçekleĢtirilen fiile mukavemet serbestîsini ortadan kaldırmıĢ olmasıdır.161

Mağdurun, failin saldırı eylemine karĢı direncinin bulunamaması bazen geçici durumlar için söz konusu olabilir. Ġlâç, alkol veya uyuĢturucu nedeniyle mağdurun direnemez durumda oluĢu halinde durum böyledir. Bunlar gibi, geçici heyecan ve Ģok halleri, uyku hâli de bu niteliktedir. Eyleme direnilmeyen durumlarda da saldırı vardır ve haksızlık nedeniyle suç oluĢacaktır. Demek ki, mağdurun failin fiiline direnememe nedeni suç iĢlenme anında var olması yeterli olup, devamlı olmasına gerek yoktur.162

Direnememe durumuna sokan etken (alkol, uyuĢturucu, uyku, hipnoz), ister mağdur tarafından meydana getirilmiĢ olsun ister fail tarafından gerçekleĢtirilsin suçun oluĢumunu engellemeyecektir.163

Mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunmayacak durumda olup olmadığının tespiti bilirkiĢilerce yapılmalıdır. Bu durumu tespit edecek bilirkiĢiler, konusunun uzmanı olan doktorlar olmalıdır. Örneğin akıl hastalığının tespiti bir psikiyatrist tarafından yapılmalıdır. Fiilin anlam ve önemini idrak edemeyecek derecede akıl hastası olan bir kiĢinin kendisine karĢı yapılan cinsel davranıĢlara gösterdiği rıza geçerli bir rıza değildir. Failin cinsel saldırı kastının, mağdurun savunmasız durumda bulunduğu zamana yönelik olması, bu maddenin uygulanabilmesi açısından önem taĢır. Ġtalyan Yargıtayı‟nın vurguladığı üzere, burada bir yandan psiĢik ya da fiziksel özrü olan kimselerin de bir cinsel hayata sahip olmasına müsaade etme ihtiyacıyla, bu zayıf kimselerin durumundan faydalanılarak baĢkalarının zevk aracı olarak kullanılmalarını önleme gereği ile bağdaĢtırılmalıdır. Buna göre, zayıf kiĢi cinsel davranıĢta bulunmaya ya da buna katlanılmaya sevk edilmelidir fakat bu sonuca mağdurun noksanı, özrü kötüye

161 _{GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 30.}

162 _{MALKOÇ, Ġ. a.g.e., s. 69.}

kullanılarak varılmalıdır. Bu bakımdan, fiziksel ya da zihinsel özrü olan kimselerin göstermiĢ olduğu rızanın mutlak surette geçersiz olduğunun düĢünülmesinin yanında, rızanın geçersizliği sebebi, bu maddenin uygulanması için tek baĢına geçerli bir neden olmamalıdır. Aynı zamanda mağdurun, cinsel konudaki algılama ve irade yeteneğinin olup olmadığı ve failin mağdurun durumunu kötüye kullanarak onu cinsel davranıĢa teĢvik edip etmediği araĢtırılmalıdır (Ġt. Yrg., 2.10.1999).164

Bu maddede bahsedildiği Ģekilde, eĢe karĢı gerçekleĢtirilen fiillerin takibinin Ģikâyete bağlı olmayacağını, takibin re‟sen yapılacağını savunmak yerinde bir düĢünce değildir. Örneğin ileri derecede akıl hastası olan veya bedensel engelli olan eĢ ile yaĢanan bir cinsel iliĢki sonucunda re‟sen takibat yapılması durumunda aile birliğinin sarsılacağı açıktır. Veya alkol almıĢ ve savunmasız durumda bulunan ya da uykuda olan eĢe karĢı gerçekleĢtirilen nitelikli veya basit cinsel saldırı fiili sonucunda takibin re‟sen yapılması durumunda da aynı Ģekilde aile birliğinin sarsılacağına hiç Ģüphe yoktur. Çünkü takip, re‟sen yapıldığı için mağdur eĢin Ģikâyetten vazgeçmesi durumunda, vazgeçmenin soruĢturma ve koĢturmaya etkisi olmayacağı ve fail eĢin, mağdur eĢin Ģikâyetten vazgeçmesine rağmen mutlaka cezalandırılacağı açıktır.

Ruhsal yönden cinselliği anlayabilecek düzeyde, ancak beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan ergin kiĢinin rızasıyla fiilin gerçekleĢtirilmesi halinde, cinsel saldırı suçunun oluĢmayacağında kuĢku yoktur.165 Ancak mağdurun saflığı ve deneyimsizliği fıkra kapsamı dıĢındadır.166

164 _{LATTANZI, s. 1449.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 307-}

308.

165 _{AKġĠN, a.g.m., Yargıtay Dergisi.; nakleden GÜNDÜZ, R., GÜLTAġ, V., a.g.e., s. 32.}

2.8.2. Cinsel Saldırı Suçunun Kamu Görevinin veya Hizmet