EĢe KarĢı ĠĢlenen Nitelikli Cinsel Saldırı

Ġnsanlığın ve toplumların geliĢmesine bağlı olarak cinselliğin kiĢiye bağlı bir hak ve özgürlük olduğu, bu hak ve özgürlüğün evlenmeyle de olsa diğer eĢe terk edilemeyeceği görüĢü benimsenmeye baĢlanmıĢ ve bu düĢüncenin, eĢe karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunun, YTCK‟da düzenlenmesinde etkisi olmuĢtur. Gerçekten cinsellik kiĢiye bağlı bir hak ve özgürlüktür. Hiç kimse bu özgürlüğünden evlilik birliği içerisinde de olsa vazgeçemez.

Suçun faili ve mağduru evli eĢlerdir. EĢ deyimi, Medeni Kanun‟a göre geçerli biçimde kurulmuĢ olan evlilik birliği içinde bulunan kiĢileri ifade etmektedir.148 Ġmam nikâhlı kiĢiler ve niĢanlılar eĢ kavramına dâhil değildir. Evlilik birliği suç iĢlenmeden önce kurulmuĢ olmalıdır. Resmi nikâhlı olarak evli olmayan kiĢiler arasında meydana gelen nitelikli cinsel saldırı fiili, eĢe karĢı iĢlenmiĢ olan nitelikli cinsel saldırı olarak değerlendirilmeyecek ve suçun takibi Ģikâyet üzerine değil, re‟sen yapılacaktır.

EĢe karĢı iĢlenen nitelikli cinsel saldırı suçu, düzenlendiği madde itibariyle yerinde bir düzenleme değildir. Madde de öngörülen ceza yedi yıl ile oniki yıl arasında değiĢmektedir. Bu fiilin evlilik birliği içerisinde eĢe karĢı iĢlenmesi durumunda da fail aynı cezaya mahkûm edilmektedir. EĢine karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyen bir fail ile hiç tanımadığı bir kiĢiye karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyen failin, aynı cezayı alması eĢitlik ilkesine aykırıdır. Nitekim faillerin eylemleri düĢünüldüğünde mağdurlar üzerinde yapacağı yıkım da aynı değildir. EĢi tarafından nitelikli cinsel saldırıya maruz kalan bir kadın ile hiç tanımadığı bir erkek tarafından nitelikli cinsel saldırıya uğramıĢ bir kadının yaĢadığı duygusal çöküntü aynı olamaz. Ayrıca eĢi ile cinsel iliĢkiye girmek isteyen fail ile hiç tanımadığı bir mağdur ile cinsel iliĢkiye girmek isteyen failin kastı aynı değildir. EĢi ile cinsel iliĢkiye girmek isteyen fail, evlilik birliği içerisinde olduğunu bilerek ve cinsel saldırıyı eĢine karĢı zorla da olsa, gerçekleĢtirmenin kendisinde hak olduğunu düĢünerek bu fiili iĢlemektedir. Evli olan failin kastı ile hiç tanımadığı bir mağdura karĢı bu fiili iĢleyen kiĢinin kastının bir tutulması yerinde bir düzenleme değildir.

Medeni Kanun‟un 124. maddesine göre evlilik yaĢı onyedi olarak belirlenmiĢtir. Ancak fevkalade hallerde hâkim, erkek ve kadının onaltı yaĢını doldurmak Ģartıyla evlenmelerine izin verebilir. YTCK‟nın 102. maddesi onsekiz yaĢını doldurmuĢ erginlere karĢı iĢlenen suçları düzenlemektedir. Medeni Kanun‟un 124. maddesi göz önünde bulundurulduğunda, onaltı yaĢını doldurduktan hemen sonra evlenmiĢ erkeğin, yine onaltı yaĢında olan eĢine karĢı,

nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢlemesi durumunda YTCK 102/2. maddesinin mi yoksa çocukların nitelikli cinsel istismarının düzenlendiği YTCK 103/2. maddesinin mi uygulanacağı tartıĢılabilir. Failin, onsekiz yaĢından küçük eĢine karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢlenmesi hâlinde, YTCK‟nın 103/2. maddesinin uygulanması gerektiği düĢünülürse, kamu otoritelerinin evlilik birliğine re‟sen müdahalede bulunma zorunluluğunun olacağı açıktır. Suç, takibi Ģikâyete bağlı bir suç olmadığından, mağdurun Ģikâyetinden vazgeçmiĢ olmasının suçun takibine bir etkisi olmayacak, soruĢturma ve kovuĢturma re‟sen takip edilip falin cezalandırılmasına yoluna gidilecektir. Bu durum YTCK 103/2. maddesinin uygulanmasının evlilik kurumunun korunması açısından son derece sakıncalı olacağı açıktır. Kanunda eĢe karĢı iĢlenen nitelikli cinsel saldırı ayrıca düzenlenmiĢtir. Bu yüzden, fiilin evlilik birliği içerisinde iĢlenmiĢ olması sebebiyle ve eĢe karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunun YTCK 102/2. maddede tanımlanmıĢ ve düzenlenmiĢ olması da göz önünde bulundurularak, bu kapsamda değerlendirilecek ve fail YTCK 102/2. madde uyarınca cezalandırılacaktır. Böyle bir durumda YTCK‟nın 103/2. maddesinin uygulanmasının evlilik birliğinin korunması açısından sakıncalar doğuracağı Ģüphesizdir.

Medeni Kanun‟un 11. maddesi uyarınca evlilik kiĢiyi reĢit kılar. Bu durumda, onaltı yaĢında olan ve eĢine karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyen failin cezasından YTCK 31/3 maddesi uyarınca yaĢ küçüklüğüne bağlı olarak indirim yapılıp yapılmayacağı tartıĢılabilir. Ancak YTCK 31/3. maddesi ergin kılınmadan değil yaĢtan bahsetmiĢtir. Kaldı ki 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu‟nun tanımlar baĢlıklı 3. maddesinin a bendinde, daha erken yaĢta ergin olsa bile, onsekiz yaĢını doldurmamıĢ kiĢinin çocuk sayılacağı ifade edilmiĢtir. Bu sebeple eĢine karĢı nitelikli cinsel saldırı fiilini iĢlediği sırada onaltı yaĢında olan fail hakkında YTCK 31/3. maddesi uygulanacaktır.

Kanun koyucu eĢleri ve aile bireylerini cinsel Ģiddete karĢı korumak için eĢler arasında zora dayalı cinsel iliĢkiyi suç olarak kabul etmiĢ ve aynı zamanda

yine eĢleri ve aile bireylerini mağdur etmemek amacıyla bu suçun takibini Ģikâyet koĢuluna bağlamıĢtır.149

EĢe karĢı iĢlenen nitelikli cinsel saldırı suçu takibi Ģikâyete bağlı bir suç çeĢididir. Kimi yazarlar YTCK 102/3. maddesinde tanımlanan nitelikli hallerin eĢe karĢı iĢlenmesi durumunda takibin Ģikâyete bağlı olmayacağını, bu durumda re‟sen takibat yapılabileceğini savunmaktadırlar.150

Bu görüĢün tümüne katılmak mümkün değildir. Örnek olarak bu düĢünceye göre, akıl hastası eĢi ile cinsel iliĢkiye giren eĢin hakkında cinsel saldırı suçu oluĢtuğundan dolayı re‟sen takibat yapılması gerekir ki bu da olur olmaz durumlarda evlilik birliğine kamu otorilerince müdahaleyi gerektirir. Aynı Ģekilde, uyku halinde olması sebebiyle beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdur eĢe karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunun gerçekleĢtirilmesi durumunda, yine bu madde hükümlerine göre, re‟sen takibat yapılması gerekir. Böyle bir takip, aile birliğini temelden sarsacak ve mağdurun Ģikâyetini geri alması takibi durdurmadığı gibi fail eĢin YTCK‟nın 102/3. maddesinde tanımlanan nitelikli cinsel saldırıdan dolayı daha ağır bir ceza almasına neden olacaktır.

Ancak fail eĢin, mağdur eĢe karĢı YTCK 102/3-d maddesinde tanımlanan silahla veya birden fazla kiĢi tarafından birlikte nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleĢtirmesi durumunda elbette ki takip, re‟sen yürütülmelidir. Fail eĢin, mağdur eĢe karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunu silahla iĢlenmesi sırasında, gerçekleĢtirdiği eylem veya eylemlerin, mağdur eĢ üzerinde yaratacağı etki, silahsız olarak nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢlemesi sırasında gerçekleĢtirdiği eylem veya eylemlere oranla daha fazla olacağı açıktır. Kaldı ki eĢine karĢı silah kullanarak nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleĢtiren fail eĢin, suç iĢleme kastının yoğunluğu ve suç iĢlemeye yönelik eğiliminin, silahsız olarak gerçekleĢtirdiği nitelikli cinsel saldırı suçuna oranla daha fazla olduğu açıktır. Yine eĢine karĢı birden fazla kiĢi ile birlikte nitelikli cinsel saldırı suçunu

149 _{SOYASLAN, D., a.g.e., s. 176.}

gerçekleĢtiren eĢin, mağdur eĢe karĢı suç iĢleme kastı ve yoğunluğu suç iĢlemeye yönelik eğilimi göz önünde bulundurulduğunda fail eĢ hakkında takibin re‟sen yapılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklanan nedenlerden ötürü eĢe karĢı nitelikli cinsel saldırı suçunun ayrı bir madde halinde düzenlenmesi ve bu düzenlemede, hangi durumlarda takibin Ģikâyete bağlı olacağı, hangi durumlarda takibin re‟sen yapılacağı açık ve net olarak ifade edilmesi ile birlikte eĢe karĢı iĢlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun cezasının daha az olmasının isabetli olacağı düĢüncesindeyim.

2.7.3. Suçun Özel GörünüĢ Biçimleri

2.7.3.1. TeĢebbüs

Nitelikli cinsel saldırı suçu, mağdurun vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin, fail tarafından kısmen veya tamamen ithâl edilmesi durumunda tamamlanır.

Fiil, basit cinsel saldırı suçundan farklı olarak, cinsel amaçlar dıĢında iĢlense de (örneğin hakaret, intikam gibi) nitelikli cinsel saldırı suçu oluĢmuĢ olur. Nitelikli cinsel saldırı iĢkence amacıyla da iĢlenmiĢ olabilir. Nitelikli cinsel saldırının iĢkence amacıyla iĢlenmesi durumunda da YTCK 102. madde uygulanır. YTCK 94. madde iĢkence suçunu ve bu suçun nitelikli hâllerini tanımlamıĢtır. YTCK 94. maddeye göre iĢkencenin ancak cinsel yönden taciz Ģeklinde iĢlenmesi durumu, iĢkence suçunun nitelikli hâli sayılacak ve buna göre hüküm kurulacaktır. Dolayısıyla iĢkence suçunun cinsel saldırı niteliğinde iĢlenmesi, YTCK 94. maddede tanımlanmamıĢtır. Bu sebeple iĢkencenin cinsel saldırı Ģeklinde iĢlenmesi durumunda, faile hem yapmıĢ olduğu cinsel saldırı fiili sebebiyle hem de iĢkence fiili nedeniyle ceza verilecektir.

Yine basit cinsel saldırı suçunda olduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçunda da fail tehdit veya cebir kullanarak, mağduru vajinal veya anal yoldan kendisine organ veya sair bir cisim sokmaya zorlaması durumunda da nitelikli cinsel saldırı suçu oluĢacaktır.

Basit cinsel saldırı suçunda olduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçu da teĢebbüse elveriĢlidir. Nitelikli cinsel saldırı suçunda da TCK m. 35/1‟e göre; kiĢi, iĢlemeyi kastettiği bir suçu elveriĢli hareketlerle doğrudan doğruya icraya baĢlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teĢebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Örneğin mağdura karĢı, nitelikli cinsel saldırıda bulunmak isteyen fail, pek çok icrai hareketlerini gerçekleĢtirmiĢ ancak suçun vücuda organ veya sair bir cisim sokma ile tamamlanma aĢamasında kendisine üçüncü bir kiĢi tarafından engel olunmuĢ ise, bu durumda fail nitelikli cinsel saldırıya teĢebbüsten sorumlu tutulur.

Eğer fail nitelikli cinsel saldırıda bulunmak için pek çok hareketi gerçekleĢtirmiĢ ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik eyleminden gönüllü olarak vazgeçmiĢ ise bu takdirde fail hakkında teĢebbüs hükümleri yerine, YTCK‟nın 36. maddesi olan gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Fakat failin gönüllü vazgeçtiği zamana kadar ki yaptığı fiilleri, eğer suç teĢkil ediyorsa bu durumda fail, tamamlanan suçlardan dolayı sorumlu tutulur ve cezalandırılır. Failin gönüllü vazgeçmesi durumunda nitelikli cinsel saldırı gerçekleĢmediği için tamamlanan kısım ancak basit cinsel saldırı suçunu oluĢturabilir. Eğer failin gerçekleĢtirdiği fiiller, basit cinsel saldırı suçunu oluĢturuyorsa, fail basit cinsel saldırı suçundan sorumlu tutulur.151

2.7.3.2. Ġçtima Hükümleri

Yine basit cinsel saldırı suçunda olduğu gibi, nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢlemek için araç olarak kullanılan cebir, tehdit veya Ģantaj suçlarından faile ayrıca ceza verilmez. Bu durumda YTCK 43. maddesinde düzenlenen bileĢik suç

söz konusudur. Ancak burada cebirin Ģiddet derecesi önem taĢımaktadır. Cebir eğer mağdurun direncini kırmanın ötesinde kullanılmıĢ ise ayrıca YTCK‟nın 102/4. maddesi göz önünde bulundurularak faile hem nitelikli cinsel saldırıdan hem de cebirin derecesine göre yaralama suçundan hüküm verilecektir. Ancak tehdit veya Ģantaj suçu, nitelikli cinsel saldırı suçundan sonra iĢlenmiĢse, bu durumda suçun vasfına göre, fail aynı zamanda tehdit veya Ģantaj suçlarından dolayı cezalandırılır.

Nitelikli cinsel saldırı suçu iĢlenirken aynı zamanda mağdurun, özgürlüğünden yoksun bırakılmıĢ olması halinde, kiĢi özgürlüğünden yoksun bırakma suçu cinsel amaçla iĢlendiği için, fail hakkında hüküm verilirken YTCK 109/5. maddesi uygulanacaktır. Bu durumda gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Faile hem nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı hem de cinsel amaçlı kiĢi özgürlüğünden yoksun bırakma suçundan dolayı ceza verilecektir.

Cinsel saldırı oluĢturan davranıĢın ardı ardına birkaç kez tekrarlanmıĢ olması suçun da birden fazla olduğu anlamına gelmez; ancak bu davranıĢlar arasına kastın yenilendiğini gösteren bir zaman aralığı girmiĢ ise, her bir cinsel saldırı suçundan dolayı, failin ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilir. Söz konusu durumda, failin suç iĢleme kararında birlik bulunup bulunmaması, suçun mağdurunun aynı olup olmamasına göre zincirleme suç (YTCK m. 43) veya gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır. Ancak failin, farklı mağdurlara karĢı cinsel saldırı suçunu iĢlemesi durumunda, fail hakkında YTCK‟nın 43. maddesi uygulanmayıp, failin cinsel saldırı eylemini gerçekleĢtiriği her bir mağdur sayısı kadar cezalandırılması yoluna gidilecektir.

Fail nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢlerken aynı zamanda basit cinsel saldırı suçunu da iĢlemiĢ olabilir. Örneğin, fail önce cinsel saldırı suçunu gerçekleĢtirmeyi düĢünmüĢ ve bu yönde hareketlerini icra etmeye baĢlamıĢ fakat ardından kastını değiĢtirerek eylemlerini nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyerek tamamlamıĢ olabilir. Burada failin gittikçe yoğunlaĢan ve yavaĢ yavaĢ nitelik değiĢtiren bir kastı mevcuttur. Ancak bu kasıt kesintiye uğramadan devam

etmiĢtir. YTCK‟nın 43/1 maddesinin son cümlesine göre bir suçun temel Ģekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli Ģekilleri aynı suç sayılır. Bu durumda failin eylemlerine ara vermeden ihlâl ettiği suçlar arasında kastın yenilendiğini gösteren bir zaman aralığı da bulunmadığı için, fail yalnızca YTCK‟nın 102/2. maddesi uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı cezalandırılacak ve hakkında YTCK 43/1. maddesi uygulanmayacakır.

2.7.3.3. ĠĢtirak

Nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleĢtiren birden fazla kiĢi söz konusu ise, bunların her biri birlikte fail sayılırlar. Faillerden birisinin, mağduru tutarak, mağdurun hareket etmesini, saldırıya karĢı direnmesini engellemesi durumunda, bundan istifade eden diğer fail, nitelikli cinsel saldırıyı gerçekleĢtirmiĢse, her iki fail de YTCK 37. madde göz önünde bulundurularak, fiili birlikte iĢledikleri için YTCK 102/2. madde uyarınca cezalandırılacaktır.

2.7.4. Suçun Cezası

Nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyen fail YTCK 102/2. madde uyarınca yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Faile verilecek olan ceza, cinsel saldırı suçunu iĢlerken yaptığı fiillere göre belirlenecektir.