Cinsel Saldırı Suçunun Silahla veya Birden Fazla KiĢ

Burada da iki farklı nitelikli hale aynı bentte yer verilmiĢtir.

2.8.2.4.1. Cinsel Saldırı Suçunun Silahla ĠĢlenmesi

Faile cesaret vererek suçun icrasını kolaylaĢtırdığı ve mağdur üzerinde ciddi korku meydana getirdiği, mağdurun mukavemetini kırdığı için, cinsel saldırı suçunun silahla iĢlenmesi cezanın arttırılmasını gerektiren, fiilin iĢleniĢ tarzıyla ilgili bir nitelikli unsurudur.190

YTCK‟nın tanımlar baĢlığını taĢıyan 6. maddesinin f bendinde silahın tanımı yapılmıĢtır. Buna göre, silah deyiminden;

1- AteĢli silahlar, 2- Patlayıcı maddeler,

3- Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmıĢ her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4- Saldırı ve savunma amacıyla yapılmıĢ olmasa bile fiilen saldırıda kullanılmaya elveriĢli diğer Ģeyler,

5- Yakıcı, aĢındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaĢılır.

Silah, mağdurun rızasını elde etmek için cebirin kullanılmasında bir araç durumundadır.191

Fail silahı, cinsel saldırı suçunun icrası sırasında vasıta olarak kullanmalıdır. Suçun icrasında vasıta olarak kullanılmaktan anlaĢılması gereken,

190 _{BAYTEMĠR, E., a.g.e., s. 261.}

mağdurun, fail tarafından cinsel saldırı suçunun iĢlenmesi için silah kullanılmak suretiyle etkisiz hale getirilmesi ya da eyleme direnme gücünün silah tehdidiyle ortadan kaldırılmasıdır.192

Söz konusu nitelikli halin uygulanabilmesi için silahın fiilen kullanılmıĢ olmasına gerek yoktur. Mağdurun iradesini etkileyecek Ģekilde, örneğin tabancanın kılıf içinde mağdura gösterilmesi193

ya da tabancanın doğrudan mağdura gösterilerek teĢhir edilmesi bu bendin uygulanması için yeterlidir. Yalnız bu görünüĢün silahın varlığını ve gerekirse kullanılabileceğini ifade eder biçimde olması gerekmektedir. Aksi takdirde silahın ilgisiz bir Ģekilde görünmesi bu bendin uygulanması için yeterli değildir.194

Örneğin failin cinsel saldırı suçunu iĢlerken, kasıtlı olarak belindeki tabancayı, mağdura göstermemesine rağmen, mağdurun silahı fark etmiĢ olması bu fıkranın uygulanması için yeterli değildir. Çünkü fail, suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırmak için silaha araç olarak baĢvurmamıĢtır.

Silah, suçun unsurlarından olan tehdit veya cebiri oluĢturacak ve mağdurun, kendisine yapılacak olan cinsel saldırıya karĢı direncini ortadan kaldıracak Ģekilde kullanılmalıdır. Sadece silahtan söz edilerek “keserim, öldürürüm, kurĢunlarım” demek, YTCK 102/3-d maddesinde düzenlenen cinsel saldırının silahla iĢlenmesi nitelikli halinin uygulanması için yeterli değildir.195

Suç tamamlandıktan sonra tehdit veya baĢka herhangi bir suçun iĢlenmesi sırasında kullanılan silah, YTCK‟ nın 102-3-d maddesinde ifade edilen cinsel saldırının ağırlaĢtırıcı halinin uygulanma nedeni olarak kabul edilemez.196

Cinsel saldırı suçunun iĢlenmesinden sonra, iĢlenen silahla tehdit suçunda, ancak YTCK 106/2-a maddesinde ifade edilen tehdit suçunun nitelikli halinin varlığı kabul edilmelidir. Kuru sıkı silahla iĢlenen cinsel saldırı suçunun da, bu kapsamda

192 _{MERAN, N., a.g.e., s. 325.}

193

ARTUK, M. E., GÖKCEN, A., YENĠDÜNYA, A. C., a.g.e., s. 157.; nakleden MALKOÇ,

Ġ., a.g.e., s. 74.

194 _{MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 74.}

195 _{MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 74.}

değerlendirilmesi gerekmektedir. Gerçekten mağdur failin elindeki silahın gerçek olup olmadığını anlayamaz. Bu sebeple mağdurun isteklerine karĢı koyamayabilir.197

2.8.2.4.2. Cinsel Saldırı Suçunun Birden Fazla KiĢi Tarafından Birlikte ĠĢlenmesi

Cinsel saldırı suçunun, birden fazla kiĢi ile iĢlenmesinin cinsel saldırı suçunun ağırlaĢtırıcı nedeni olarak kabul edilmesinin sebebi, mağdurun direncinin kırılmasında sağladığı kolaylıktır. Kanun maddesinde suçun ağırlaĢtırıcı nedenini “birden fazla kiĢi ile birlikte iĢlenmesi” Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Kanun maddesi göz önünde bulundurulduğunda, bu hükmün uygulanabilmesi için, faillerin en az iki kiĢi olması ve aynı amaç doğrultusunda müĢterek (YTCK 37/1) hareket etmeleri gerekmektedir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için en az iki kiĢinin suça birlikte fail olarak (YTCK m. 37/1) katılmıĢ olmaları gerekli ise de, bu faillerin hepsinin cinsel saldırıda bulunmaları gerekli değildir. Bu yüzden faillerden birisi, suçun cebir unsurunu, diğeri ise cinsel davranıĢ unsurunu gerçekleĢtirdiğinde de bu nitelikli hal uygulanır.198

Ancak azmettiren veya suça bizzat katılmadan yardım edenler bu sayıya dâhil değildir. Azmettiren ve faile yardım eden kiĢinin, failin iĢlediği fiile katılması beklenemez. Fıkrada açıkça söz konusu fiilin birlikte iĢlenmesinden bahsedilmektedir. Bu sebeple azmettiren ve yardım eden hakkında YTCK 102/3-d maddesi uygulanmaz. Örneğin mağdurun kaçırılmasında kullanılan arabayı temin eden kiĢi YTCK 102/3-d maddesine göre cezalandırılamaz. Suçun iĢlenmesinde kullanılan arabayı temin eden fail hakkında, yardım etme baĢlığı adı altında düzenlenmiĢ olan YTCK‟nın 39/2-b maddesi tatbik edilecektir.199 Yine olaya bizzat katılmayıp gözcülük yapan kiĢi

197 _{Aynı yöndeki görüĢ için ayrıca bkz., BAYTEMĠR, E., a.g.e., s. 262.}

198

ARTUK, GÖKCEN, YENĠDÜNYA, 2. Bası, s. 771.; ÖNDER, s. 470.; DÖNMEZER,

Genel Adap, no. 91.; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 310. 199 _{Benzer görüĢ için ayrıca bkz, BAYTEMĠR, E., a.g.e., s. 267.; TOROSLU, Ceza Hukuku, s.}

hakkında da suça yardım eden sıfatından dolayı YTCK‟nın 39/2-b maddesi uygulanacaktır.200

Gözcülük yapan kiĢi bizzat suça katılmamaktadır. Azmettiren hakkında da YTCK 38. maddesi uygulanacaktır. YTCK 102/3-d bendinin uygulanabilmesi için eylemin tamamlanması gerekmez. Bu suça iĢtirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için cinsel saldırı suçunun en azından teĢebbüs aĢamasına varmıĢ olması gerekir.

MüĢterek faillikte, birlikte suç iĢleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taĢıdığı önem göz önünde bulundurur. Bu durumda fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hale getirmesi, diğerinin ise mağdur üzerinde cinsel saldırı eylemini gerçekleĢtirmesi durumunda her iki suç ortağının suçun iĢleniĢine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun iĢleniĢi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.201

MüĢterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koĢul, failler arasında birlikte suç iĢleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine iliĢkin olan birlikte suç iĢleme kararı, kast kapsamında düĢünülmelidir. Suç ortaklarının suçun iĢleniĢine iliĢkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müĢterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.202

62.; YENĠDÜNYA, Legal Eylül 2005, s. 3297; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R.,

ÖNOK, M., a.g.e., s. 286.

200 _{Benzer görüĢ için ayrıca bkz., SOYASLAN, D., a.g.e., s. 178.; farklı yönde görüĢ için bkz.,}

AKÇĠN, Ġ., a.g.m., s. 120.; nakleden MALKOÇ, Ġ., a.g.e., s. 75.

201 _{MERAN, N., a.g.e., s. 327.}

Eğer faillerden her biri 102/3-d maddesi uyarınca nitelikli cinsel saldırıda bulunmuĢsa, bu durumda cinsel saldırı sayısınca suç vardır. Söz konusu halde failler hakkında maddi içtima hükümleri uygulanacaktır.203

Eylemin silahlı birden fazla kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmiĢ olması halinde, temel cezanın belirlenmesinde YTCK‟ nın 61. maddesi değerlendirilerek, failler hakkında daha fazla cezaya hükmedilecektir.204

2.9. Cinsel Saldırı Suçunun ĠĢlenmesi Sırasında Mağdurun Direncinin