Suçun maddi unsurunu oluĢturan hareket, YTCK m. 103/1-a maddesinde “her türlü cinsel davranıĢ”; m. 103/1-b maddesinde ise “cinsel davranıĢlar” olarak öngörülmüĢtür. Kanunun, 15-18 yaĢ arasında bulunan kiĢiler bakımından suçun oluĢması için “davranıĢlar” biçimde çoğul bir anlatım kullanmasının nedeni
258 TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 320.
anlaĢılamamıĢtır. Kanunun lafzından hareket edildiğinde, m. 103/1-a bendi kapsamına giren çocuklara yönelik tek bir davranıĢ dahi suç oluĢtururken; 103/1-b bendi kapsamına giren çocuklar bakımından ise, birden çok cinsel davranıĢın bir araya gelmesi durumunda bu suçun oluĢacağı sonucuna varmak gerekecektir. Yasa koyucunun amacının, çocuklara yönelik cinsel istismar açısından böyle bir ayrım yapmak olmadığı açıktır. Burada kanunun “aceleye gelmiĢ olmasından” kaynaklanan bir özensizlik söz konusudur.260
3.6.1. Fiil
Cinsel saldırı suçundan (YTCK m.102) farklı olarak, cinsel istismar suçunun oluĢması için çocuğa yönelik olarak “cinsel bir davranıĢ”ın gerçekleĢtirilmesi yeterli görülmüĢ, bunun aynı zamanda “vücut dokunulmazlığı”nı da ihlâl etmiĢ olması gibi bir zorunluluk aranmamıĢtır. Ġfade edildiği üzere, YTCK m. 105 kapsamında “cinsel taciz” niteliğindeki davranıĢların bile çocuğa karĢı gerçekleĢtirilmesi halinde çocukların cinsel istismarı suçu oluĢacaktır. BaĢka bir anlatımla cinsel istismar suçunun oluĢması için cinsel davranıĢ yanında, ayrıca vücut dokunulmazlığının da ihlâl edilmiĢ olması gerekmemektedir. Bu düĢünceden yola çıkarsak, cinsel saldırı suçunda, failin mağdurla bedensel teması gerekli olduğu hâlde, çocukların cinsel istismarı suçunun oluĢması için bedensel teması gerektirmeyen cinsel davranıĢların da bu suçu oluĢturduğu sonucuna varmak gerekecek; bu ise, cinsel taciz niteliğindeki birçok davranıĢın çocukların cinsel istismarı kapsamında ağır biçimde cezalandırılması sonucuna yol açacaktır.261
Örneğin çocuğa cinsel amaçlı sözler söyleyerek cinsel tacizde bulunan fail YTCK 103/1 maddesine göre asgari olarak 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Bu sebeple böyle bir düĢünceye katılmak mümkün değildir. Kanun koyucu her ne kadar madde içeriğinde vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi yönünde bir açıklamada bulunmamıĢsa da,
260 TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 319.; benzer yönde, MALKOÇ, Ġ.,
a.g.e., s. 167.
261 TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 319.; Benzer yöndeki görüĢ için bkz.,
madde içeriğinde ifade edilmek istenen cinsel davranıĢlarla vücut dokunulmazlığının ihlâline yönelik olan fiillerdir. Bedensel temasın olmadığı fiiller bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.262
102/1. madde için açıklanan hususlar 103/1. madde için de aynen geçerlidir. Fakat 102. maddeden farklı olarak 103. madde de mağdur kavramı iki farklı gruba ayrılmıĢtır. Mağdurun iki farklı gruba ayrılmasından dolayı bu mağdurlara karĢı iĢlenen fiiller de iki farklı grupta değerlendirilmiĢtir. Buna göre ilk grup fiiller, YTCK 103/1-a kapsamına giren mağdur çocuklara karĢı iĢlenen fiiller olup, bu gruptaki mağdur çocuklara karĢı iĢlenen fiiller, cebir, tehdit veya hile kullanılmadan, çocuğun rızasına dayalı veya rızası hilâfına gerçekleĢtirilen, failin cinsel arzularını tatmin amacı güden, mağdur çocuğun vücut dokunulmazlığını, bedensel temas yoluyla ihlâl eden her türlü cinsel davranıĢ olarak nitelendirilmelidir. Ġkinci grup fiiller ise YTCK 103/1-b maddesinde ifade edilen mağdur çocuklara karĢı iĢlenen fiiller olup, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baĢka bir nedene dayalı olarak, mağdur çocuğun rızası hilâfına gerçekleĢtirilen, failin cinsel arzularını tatmin amacı güden, mağdur çocuğun vücut dokunulmazlığını, bedensel temas yoluyla ihlâl eden her türlü cinsel davranıĢ olarak nitelendirilmelidir.
3.6.2. Suçta Kullanılan Araçlar
102. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır. YTCK 102. maddeden farklı olarak cinsel istismar suçunun iĢlenilmesinde, YTCK 103/1-a maddesinde ifade olunan mağdur çocuklara karĢı, cebir ve tehdit unsuruna baĢvurulması, suçun ağırlaĢtırıcı nedeni olarak kabul edilmiĢtir.
103/1-b maddesinde ifade olunan çocuklara karĢı ise cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen herhangi bir neden cinsel istismar suçunun unsuru olarak kabul edilmiĢtir. 102. maddeden kısmen farklı olarak 103/1-b maddesinde cebir,
tehdit ve hilenin yanı sıra iradeyi etkileyen herhangi bir nedenden bahsedilmiĢtir. Ġradeyi etkileyen nedenlere örnek olarak, mağdura uyurken cinsel istismarda bulunulması, aniden cinsel istismarda bulunulması, alkol veya uyuĢturucu etkisiyle mağdurun bilincini kaybetmesini sağladıktan sonra cinsel istismarda bulunulması gösterilebilir.
3.6.3. Suçun Özel GörünüĢ Biçimleri
3.6.3.1. TeĢebbüs
Basit cinsel istismar suçu, mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi suretiyle tamamlanır. Mağdur çocuğun, Ģehveti tahrik edici bir yerini tutmak, tutturmak, kucağa oturtmak, cinsel organ sokma niyeti olmaksızın cinsel organı mağdura dokundurmak, sürtmek, sıkmak, ellemek, yanaklarını ve dudaklarını öpüp emmek ve Ģehvet veren diğer yerlerini sıkıĢtırmak, organ sokmak derecesine varmayacak düzeyde cinsel bölgelerini yalamak veya yalatmak örnek olarak gösterilebilir.263
Örnek verilen türde ya da benzeri Ģekildeki eylemlerin failin cinsel isteklerini tatmin amacıyla gerçekleĢtirilmesi durumunda suç meydana gelmiĢ olur. Failin bu suçu iĢlerken veya iĢledikten sonra tatmin olmuĢ olması Ģart değildir.
Failin, kendine 103/1-a maddesi kapsamına giren çocukların dokunmasına, cinsellik içerikli fiillerde bulunmasına, cinsel organını ellemesine göz yumması durumunda da bu suç oluĢacaktır.
102. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
Basit cinsel istismar suçu, mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi durumunda tamamlanır. Ancak cinsel istismar suçunun hem basit hâli hem de nitelikli hâli teĢebbüse elveriĢlidir.264
102. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
3.6.3.2. Ġçtima Hükümleri
Basit cinsel istismar suçunu iĢlemek için araç olarak kullanılan cebir, tehdit veya Ģantaj, suçlarından faile ayrı bir madde uyarınca ceza verilmez. Burada da YTCK 102. maddesinde olduğu gibi YTCK‟nın 103. maddesinde de, YTCK 43. maddesinde ifade edilen bileĢik suç söz konusudur. Ancak fail cinsel istismar fiilini 103/1-a maddesi kapsamındaki mağdurlara karĢı cebir ve tehdit unsurlarını kullanarak iĢlemesi durumunda, YTCK 103/1 ve YTCK 103/4 maddesi uyarınca cezalandırılacaktır. BaĢka bir Ģekilde ifade etmek gerekirse, YTCK 103/1-a maddesinde tanımlanan mağdurlara karĢı suçun iĢlenmesinde kullanılan cebir, tehdit veya hile, cinsel istismar suçunun unsuru değildir. Yine burada da cebirin Ģiddet derecesi önem taĢımaktadır. Cinsel istismar veya cinsel saldırı suçunun iĢlemesini kolaylaĢtırmak için baĢvurulan cebir, yaralama suçunun temel Ģeklini (YTCK m. 86), oluĢtur. Bu sebeple, cebir kullanarak cinsel istismar suçunu iĢlemiĢ olan faile, YTCK 42. madde göz önünde bulundurularak ayrıca basit yaralama (YTCK m. 86) suçundan dolayı ceza verilmeyecek fakat iĢlemiĢ olduğu cinsel istismar suçundan ceza verilecektir. Ancak netice sebebiyle gerçekleĢen ağır hallerin oluĢması durumunda, yeni bir suç (YTCK m. 87) meydana gelir. Cebir eğer mağdurun direncini kırmanın ötesinde YTCK 87. maddesinde ifade edilen derecede kullanılmıĢ ise bu durumda ayrıca YTCK‟nın 103/5. maddesi göz önünde bulundurularak fail hakkında hem basit cinsel istismar suçundan hem de cebirin derecesine göre YTCK 87. maddesi kapsamında kasten nitelikli yaralama suçundan hüküm verilecektir. Kısacası fail, 103/1-a maddesinde ifade edilen mağdura karĢı, mağdurun direncini kırmanın ötesinde cebir
kullanarak cinsel istismar suçunu iĢlemesi halinde, YTCK 103/1, YTCK103/4 ve YTCK 103/5 göz önünde bulundurularak YTCK 87. maddesi ile içtima edilerek cezalandırılacaktır. Yine fail, 103/1-b maddesinde ifade edilen mağdura karĢı, mağdurun direncini kırmanın ötesinde cebir kullanarak cinsel istismar suçunu iĢlemesi durumunda, YTCK 103/1, YTCK 103/5 ve YTCK‟nın 87. maddesi göz önünde bulundurularak cezalandırılacaktır.
Aynı kiĢiye yönelik olarak gerçekleĢen birden fazla cinsel istismar suçu aynı suç iĢleme kararına bağlanabiliyorsa, zincirleme suç kuralları uygulanabilir. Ancak, zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için, suçun “aynı kiĢiye karĢı iĢlenmesi” zorunluluğu arandığından, değiĢik kiĢilere karĢı iĢlenen cinsel istismar suçu, aynı suç iĢleme kararına bağlı olsa bile, zincirleme suç kuralları uygulanmaz. Yargıtay uygulamasında, art arda gerçekleĢtirilen cinsel iliĢkilerde penetrasyonun farklı yollarla sağlanması durumunda (örneğin, failin cinsel organın, mağdurun önce vajinasına, sonra anüsüne sokması), suçun birden fazla olduğu kabul edilip zincirleme suç hükümleri uygulanmaktaydı.265
Burada aynı kast altında gerçekleĢtirilen birden fazla bedeni davranıĢın ayrı ayrı suç sayılması mümkün olmadığı için bu görüĢe katılmak mümkün değildir.266
102. madde de bu konu ile ilgili ifade edilen hususlar burada da aynen geçerliliğini korumaktadır.
3.6.3.3. ĠĢtirak
Basit cinsel istismar suçunu gerçekleĢtiren birden fazla kiĢi söz konusu ise, bunların her biri birlikte fail sayılırlar. Faillerden birisinin, mağduru tutarak, mağdurun hareket etmesini, istismara karĢı direnmesini engellemesi durumunda, bundan istifade eden diğer fail, basit cinsel istismarı gerçekleĢtirmiĢse, her iki
265 Yarg. 5. CD., 22.11.2005, 8765/22305, www.adalet.org; aynı yönde Yarg. 5. CD., 30.1.2006,
18695/361, www.adalet.org; nakleden TEZCAN, D., ERDEM, M. R., ÖNOK, M., a.g.e., s. 321.
failde YTCK 37. madde göz önünde bulundurularak, fiili birlikte iĢledikleri için YTCK 103/1. madde uyarınca cezalandırılacaktır.
3.6.4. Suçun Takibi
Cinsel istismar suçunun temel Ģekli olan basit cinsel istismar suçunun takibi re‟sen yapılır. Cinsel istismar suçunun takibinin re‟sen yapılmasındaki amaç mağdur çocukların daha fazla korunmasıdır. Çocuklar bu iliĢkilerde, failler tarafından kullanılmakta, faillerin cinsel arzularını tatmin eden bir kiĢi durumunda sayılmaktadırlar.267
Bu sebeple kolluk kuvvetleri veya adli makamlar kendilerine bu konu ile ilgili bir ihbar geldiği takdirde suçun soruĢturma ve kovuĢturmasını re‟sen yapacaklardır. Eğer soruĢturma açılmıĢ ise mağdurun Ģikâyetten vazgeçmesi, suçun takibini değiĢtirmeyecek ve soruĢturmaya ya da kovuĢturmaya devam edilecektir.
3.6.5. Suçun Cezası
Basit cinsel istismar suçunu iĢleyen fail YTCK 103/1. madde uyarınca üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Faile verilecek olan ceza, cinsel istismar suçunu iĢlerken yaptığı fiillere göre belirlenecektir.