B. Federal Yüksek Mahkeme‟nin Kararları ve Kararların Bağlayıcılığı
3. Federal Yüksek Mahkeme‟nin Kararları
Kanunların Anayasaya aykırı olması durumunda kanunların iptal edilip edilmeyeceği konusu anayasa tarafından açıklığa kavuĢturulmadığından dolayı, Federal Yüksek Mahkeme kanununun 4/2 fıkrasında söz konusu kanunların iptal edilmesi yönünde karar verilmektedir.
Öte yandan Anayasanın 13 maddesinin 2 fıkrasında sadece anayasaya aykırı federal ve bölgesel kanunların yok hükmünde olduğunu ifadesi geçmektedir. Bu durum mahkeme kararları arasında bazı karıĢıklıkların oluĢmasına yol açmıĢtır. Federal Yüksek Mahkeme‟nin bazı kararları söz konusu kanunların anayasaya aykırı olduğundan dolayı iptal edilmesi yönündeyken, bazı kararlarda sadece kanunların anayasaya aykırı olduklarını açıklanmaktadır. Biz burada Federal Yüksek Mahkeme
129 Devlet Ġdare Kanunu‟nun 3 maddesine bkz; ( Bu kanun Irak Devleti‟nin normlar hiyerarĢisinde en üstte bulunmaktadır, ve bütün Irak için geçerlidir).
65
tarafından iptal edilen kanunlar ile söz konusu kanunun sadece anayasaya aykırı olduğunu ifade eden kararlarla ilgili bazı örneklerini vereceğiz.
a. Federal Yüksek Mahkeme’nin Kararıyla Ġptal Edilen Bazı Kanunlar
Federal Yüksek Mahkeme‟nin vermiĢ olduğu bazı kararlarda anayasaya aykırı olduğu tespit edilen kanunların kararın açıklandığı günden itibaren iptal edildiği, yani yürürlükten kaldırıldığı açıklanmıĢtır. Örneğin: 14/9/2018 tarihinde parlamentonun milletvekili (M-C)‟nin dokunulmazlığının kaldırılması ve seyahayat etmesinin engellenmesi hakkında verdiği karar iptal edilmiĢtir.130 Mahkemenin karar metninde Ģu ibare yer almaktadır; “Federal Yüksek Mahkeme, Parlamentonun 14/9/2008 tarihinde almıĢ olduğu kararın anayasaya aykırı olduğundan dolayı iptal edilmesine hükmetmiĢtir.”131
b. Federal Yüksek Mahkemenin, Anayasaya Aykırı Olduğuna Hükmettiği Ancak Ġptal Etmediği Kararlar
Federal Yüksek Mahkeme bazı kararlarında dava konusu olan kararın anayasaya aykırı olduğuna hükmetmiĢ ancak kararın iptal edildiğine dair bir açıklama yapmamıĢtır. Örneğin; Yüksek Yargı Konseyi‟nin almıĢ olduğu 2012 tarih ve 112 sayılı kararı Anayasaya aykırıdır.132 Mahkeme yalnızca söz konusu kararın anayasaya aykırı olduğunu belirtmiĢ kararın iptal edilmesiyle ilgili bir açıklama yapmamıĢtır.
Burada sorulması gereken soru Ģudur; acaba Federal Yüksek Mahkeme‟nin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle haklarında karar verdiği kanun, kararname, düzenleme ve talimatlardan karar metninde iptal kaydının bulunup bulunmaması arasında sonuç itibariyle bir fark var mıdır?
Genel olarak baktığımızda, Federal Yüksek Mahkeme‟nin anayasaya aykırı olduğuna dair hüküm verdiği talimat, kararname ve düzenlemeler hakkında iptal kararı çıkardığı talimat, kararname, düzenleme ve kanunlar arasında sonuç itibariyle bir fark bulunmamaktadır. Bir nevi, Federal Yüksek Mahkeme‟nin anayasaya aykırı
130
24/14/2018 tarih ve 2008/Federal/34 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararı.
131 Yüksek Federal Mahkeme resmi internet sitesinde yayımlanan kararı; https:www.iraqfsc.iqindex.php. et. 02.06.2019.
66
olduğuna dair kararını açıklamasıyla o kanun iptal edilmiĢ sayılmaktadır. Nitekim Parlamento ve diğer bütün kurum ve kuruluĢlar artık bu kanuna göre hareket etmemiĢtir. Kanun burada yok hükmündedir. Hatta iptal edilen kanunun yerine yenisi meclise geldiğinde parlamento bir önceki kanunu tartıĢma konusu dahi yapmamaktadır. Hatta böyle durumlarda mülga kanundan önceki kanun tartıĢıldığı halde mülga kanuna değinilmemektedir. Yüksek Yargı Konseyi‟nin 2012 tarih ve 112 sayılı kararı ve Parlamentonun 2017 tarih ve 45 sayılı kararında bu açık bir Ģekilde görülmektedir. Bu kanunlar görüĢülerken herhangi bir Ģekilde 2003 tarih ve 35 sayılı Federal Yüksek Mahkeme tarafından iptal edilen kanuna değinilmemiĢtir.
Dolayısıyla Federal Yüksek Mahkeme kararları tartıĢma yaratan değil tam tartıĢmaları sonlandıran bir nitelikte olmalıdır.133
Bununla birlikte söz konusu karar yayınlandığı andan itibaren yürürlüğe girer ve yasal olarak uygulanması gerekir. Aksi takdirde, iptal edilen karar halen yürürlükte olduğu halde, Federal Yüksek Mahkeme tarafından çıkarılan bu kararın uygulanması düĢünülemez. Böyle olursa, bundan herhangi bir fayda sağlanmıĢ olmaz. Bundan dolayı, anayasa davalarında asıl amaç biran önce anayasaya aykırı olduğu anlaĢılan karar, düzenleme, kanunların yürürlükten kaldırılması ve sonuçlarının düzeltilmesi gerekir. Bu sebeple Federal Yüksek Mahkeme‟de karar, düzenleme ve kanunların anayasaya aykırı olduğuna dair herhangi bir hüküm çıktığı andan itibaren kanun yürürlükten kaldırılır ve sonuçları değerlendirilirken hukukun devamlılığı ve kanununun merkeziyetçiliği esaslarına uygun olarak hareket edilir. Bu kanun ile daha önce verilen kararlar Federal Yüksek Mahkeme‟nin vermiĢ olduğu iptal kararlarından etkilenmez. Zira böyle olursa daha önce bu kanunun uygulandığı mahkemelerde büyük sorunlar ortaya çıkmaya baĢlar. Mahkemenin vermiĢ olduğu kararlarında anayasaya aykırı olduğu iddiası ortaya çıkmıĢ olur. Böyle bir durum aklıselime ve anayasanın denetim mekanizmasına aykırıdır.134
Tüm bunlardan hareketle, Federal Yüksek Mahkeme‟nin vermiĢ olduğu kararın asıl amacı anayasaya aykırılığın ortadan kaldırılması ve kararın yayınlanmasından sonra bu kanuna dayanılarak verilen hükümlerin geçersiz sayılmasıdır. Böylelikle
133 Senterisi, Ahmed Abdulhesib Abdulfettah, “Ġdari ve Anayasal yargıda hükümlerin geriye dönük etkisi “, “el Asar er rici fi kediyyin el idari ve dusturi”, Daru‟n Nahda, Mısır: 2011, s. 573.
67
anayasaya aykırı olduğu mahkeme tarafından tespit edilen karar, kanun ve düzenlemelerin yok hükmünde oldukları açıklanmıĢ olur.
Federal Yüksek Mahkeme, vermiĢ olduğu kararlarda geriye dönük olarak uygulanması gerekenleri bazen açık bir Ģekilde ifade etmiĢtir. Mesela 12/7/2010 tarih ve 2010/Federal/43 sayılı kararda, parlamentonun belediye baĢkanlığı hakkında vermiĢ olduğu kararın iptal edildiği ve bununla birlikte bu karara göre verilen hükümlerin de geçersiz olduğu Ģu Ģekilde kayıt altına alınmıĢtır; Federal Yüksek Mahkeme, kararın iptaline ve söz konusu kararın sonuçlarının iptaline hükmetmiĢtir. Aynı Ģekilde 12/7/2012 tarihinde verilen 2009/Federal/60 sayılı kararda da meclis tarafından verilen 2001 tarih ve 67 sayılı kanunun kaldırılması ve kanunun yayınlanmadan önceki duruma geri dönülmesi Ģekildeki kararı da böyledir. 135
Federal Yüksek Mahkeme‟nin anayasaya aykırılık gerekçesiyle geriye dönük olarak kanunla beraber, tatbik edildiği davalarında iptal edilmesinin ne anlama geldiğine ve bunu ne Ģekilde uygulandığı meselesine açıklık getirmemiz gerekir. Burada konuyla ilgili olarak iki ana kaide bulunmaktadır:
Birinci kaide; hakkında hüküm verilen olayın delil olma değeri. Federal Yüksek Mahkeme tarafından karara bağlanan hüküm ve kararlar diğer mahkemeler için artık kesin hüküm niteliğindedir. Uygulamaların devamlılığı ve hukuk merkezinin sabit kalması bunu gerektirmektedir. Böylece diğer merkezler ve yargının, tartıĢmaları bitirmek adına vermiĢ olduğu kararlar arasında bir ayrıĢma yaĢanmıĢ olmaz.136
Ġkinci kural: Eğer kurum ve haklar tartıĢma noktası haline gelmiĢ ve Federal Yüksek Mahkeme‟nin de herhangi bir kararı yoksa, Federal Yüksek Mahkeme‟nin vereceği karar bu haklar ve kurumlar hakkında geriye dönük olarak uygulanır. Zira Federal Yüksek Mahkeme‟nin görevi anayasaya aykırı olduğu belirtilen kanunun iptal edilmesidir, onun yeniden ortaya çıkarılması değildir.137
135 Yüksek Federal Mahkeme resmi internet sitesinde yayınlanan karar; www.iraqfsc.com.
136 Federal Temyiz Mahkeme‟sinin 12”1”2014 tarih ve 2014”Akar ġehri”1207 sayılı kararı; Mevsusi, Salim, hucciyyeti ehkam mehkemetil ittihadiyyetil ulya, A.g.e., s. 356.
137 Bu kural da aynı Ģekilde Irak Hukuku‟nun Mısır Hukukundan iktibas ettiği bir kaidedir. 20”2”2005, 5462 sayılı karar; (Anayasa Yüksek Mahkemesi devletin bir parçası olarak bütün kuruluĢlar üzerinde güç sahibidir. Genel yargı Yüksek Federal Mahkeme‟nin kararlarına riayet etmek
68
Sonuç olarak Federal Yüksek Mahkeme‟nin vermiĢ olduğu kararların hepsinin geriye dönük iĢleme alındığı söylenemez. Karar metinlerinde kimi zaman kararın geriye doğru geçerli olduğu ifade edilirken, kimi zaman da bu ayrıntı göz ardı edilmiĢtir.
zorundadır. Zira Anayasa Yüksek Mahkemesi anayasaya aykırı durumları ortaya çıkarmakla görevlidir. Söz konusu kanun hakkında çıkacak olan anayasaya aykırılık kararı artık onun ortadan kaldırılmasına sebep olur.
69
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
IRAK FEDERAL YÜKSEK MAHKEMENĠN GELĠġĠMĠ ĠÇĠN GÖSTERĠLEN ÇABALAR
2005 tarih ve 30 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kanunun en önemli özelliğinin modern Irak tarihinde hakiki anlamda yargısal yapıya sahip bir anayasa yargısı mercii olduğunu söylersek abartmıĢ olmayız. Zira bu kanun, Federal Yüksek Mahkeme‟ye kanunların anayasallık denetimi görevini vermiĢtir. Bu ise hukuk devletinin inĢası, anayasa, hak ve özgürlüklerin korunması için çok önem arz eden bir meseledir.
Federal Yüksek Mahkeme Kanunu birçok önemli özellikler taĢısa da, bazı hukukçular tarafından önemli eksikliklerinin bulunduğu iddia edilmiĢtir. Öte yandan Federal Yüksek Mahkeme‟nin Amerikan yargıç Paul Bremer tarafından hazırlanan ve geçici Anayasa niteliğinde olan Geçici Devlet Ġdare Kanunu‟nun gölgesinde kurulmuĢ olmasından dolayı kimi çevreler bu kuruluĢun yasallığı noktasında Ģüphelerin bulunduğunu düĢünmüĢlerdir. Bundan dolayı Federal Yüksek Mahkeme ve kanununun yasallığı konusu Ģüphelidir. Irak‟ın darbe, terör ve karıĢıklık dönemlerinden bu yana bu Ģüphe, sürekli olarak bazı siyasetçi ve hukukçular tarafından dillendirilmektedir.138
Bazı hukukçulara göre ise Federal Yüksek Mahkeme‟nin kuruluĢu hakkındaki yasal Ģüpheler artık izale olmuĢ ve süreç değiĢmiĢtir. Zira artık yasayı her Ģeyin üzerinde kabul eden 2005 tarihli Irak Anayasası vardır. Federal Yüksek Mahkeme, varlığını bu anayasanın gölgesinde devam ettirmektedir. Bazı siyasetçi ve hukukçular tarafından mahkeme ile ilgili bu durum parlamentoya taĢınmıĢ ve oradan da mahkemenin kurulmasına yönelik adımlar atılmıĢtır. Böylece, Federal Yüksek Mahkeme yürürlükte olan anayasaya uygun bir Ģekilde kurulmuĢtur.
138 ġükri, Yusuf, “Ġki Dönem Arasında Federal Yüksek Mahkeme” el-Mahkemet‟ul Ġttihadiyyetil Ulya fi‟l Ġrak beynel Ahdeyn, Bağdat: 2016, s. 31.
70