i. Federal Yüksek Mahkeme‟nin ilk zamanlarda Amerikan yargıç Paul Bremer‟in iradesiyle kurulduğu bilinmektedir. O zamanlar, henüz 2005 tarihli Irak Anayasası mevcut değildir.139
ii. Federal Yüksek Mahkeme Kanunu parlamento tarafından çıkarılmamıĢ, Geçici idare tarafından ve darbe yönetimi yardımıyla, seçilmiĢ herhangi bir milletvekilinin görüĢü alınmadan çıkarılmıĢtır.140
iii. Mahkemenin isimlendirilmesinde bir ihtilaf söz konusudur. Irak Devlet Ġdaresi Kanunu‟nun 44. maddesi (Yüksek Federal Mahkeme) Ģeklinde isimlendirmiĢtir. Irak Devlet Ġdaresi Kanununa istinaden 2005 tarih ve 30 sayılı kanunda ise (Federal Yüksek Mahkeme) Ģeklinde isimlendirilmiĢtir. Bundan dolayı bazı hukukçular Federal Yüksek Mahkeme Kanunununda ifade edilen mahkeme isminin, Irak Devlet Ġdaresi Kanunundaki ile benzer olmadığını, dolayısıyla bu isimlendirmenin kanuna aykırı olduğunu iddia etmiĢlerdir.
iv. Mahkeme metninde, diğer yargı uygulamalarında olduğu gibi “Halk adına” ibaresi geçmektedir. Oysaki yayınlanan kanunda böyle bir kayda rastlanmamaktadır.141
139 Hukukçulara göre 2005 Anayasasının ilan edilmesinden sonra bu karıĢıklık ortadan kalktı. Geçici Devlet Ġ. Yüksek Federal Mahkeme baĢta olmak üzere bütün kamu kurum ve kuruluĢları milli bir anayasanın altında bir araya getirdi. Parlamento üyelerinin mahkemenin kuruluĢu esnasında sessiz kalmaları da buna razı olduklarını gösteriyor.
140 Yüksek Federal Mahkeme Kanunun Ġyad Allavi hükümeti döneminde çıkarılmıĢtır. Bu hükümet büyükelçi ve BirleĢmiĢ Milletler tarafında görevlendirilen Ahder Ġbrahimi ve Amerikan büyükelçisi Nikro Bonty, Amerikan müsteĢar Zilmay Halil Zade tarafından kuruldu. Bkz. Habib, Mustafa, el Feytu‟d Dini ye‟tilu Mahkeme el ittihadiyye, www.nigash.org internet sitesinde yayınlanan araĢtırma. 141 Yüksek Federal Mahkeme kanunun dibacesine bkz; ( Irak Geçici Devlet Ġdaresi Kanunu 44. maddesine istinaden, 2. kısım baĢkanlık meclisinden geçtiği Ģekildir. Gelecek emrin yayınlanması
71
v. Yasama organı, Federal Yüksek Mahkeme Kanununda geçen kavramları açıklayan bir çalıĢma yapmamıĢtır. Oysaki yeni anayasaya göre bunu yapması gereklidir.
vi. Kanunda, üyelerin herhangi bir sebepten dolayı çalıĢmalara katılmamaları durumunda yerlerine vekâleten kimlerin bakacağı meselesi açıklığa kavuĢturulmamıĢtır. Oysaki mahkemenin oluĢması için gerekli olan sayı bellidir. Dolayısıyla, bu üyelerden herhangi birinin olmaması durumunda, mahkeme sayı yetersizliğinden dolayı toplanamamaktadır.
vii. Kanun yazılırken uygulama alanları net bir biçimde belirtilmemiĢtir. Yani kanun yayınlandıktan sonra Kuzey Irak Bölgesel Yönetimi‟nde veya daha sonra kurulacak bir bölgesel yönetimde de geçerli olacak mıdır? Yoksa bu Mahkemenin yetkisi sadece Merkezi Hükümet içerisinde mi geçerlidir.142
viii. Federal Yüksek Mahkeme Kanununun hiçbir yerinde mahkeme baĢkan ve üyelerinin sadece o iĢle ilgileneceklerine dair bir ibare geçmemektedir. Bunun en olumsuz yansımalarından biri de baĢkanın aynı zamanda mahkeme üyesi olarak da görev yapmasıdır.
Devlet Ġdaresi Kanunu‟nun 45. maddesine göre Federal Yüksek Mahkeme baĢkanı aynı zamanda Yüksek Yargı Konseyi baĢkanı da olabilir. Bu esasen, 1973 ve 14 sayılı Kuveyt Anayasa Mahkemesi Kanunundan iktibas edilmiĢtir. Söz konusu kanuna göre hâkimler bir yandan asli mahkemelerde görevli iken, diğer yandan da temyiz ve istinaf mahkemelerinde de görevlerine devam edebilirler. Türkiye‟de ise durum böyle değildir. Anayasanın 146. maddesine göre anayasa mahkemesi üyesi bir kiĢi herhangi bir Ģekilde bu iĢ dıĢında baĢka bir iĢle meĢgul olamaz.143
kararı ise Bakanlar Kurulundan geldi…) bütün kanunlar Halkın adına çıkarılıyordu. CumhurbaĢkanlığı. Örneğin, 1979 Tarih ve 160 sayılı Yargı Kanunu dibacesi; ( Halkın Adıyla, Devrim Komuta Meclisi…)
142
11/3/2018 tarih ve 2018/Federal/1459 sayılı Yüksek Federal Mahkeme kararında, Kuzey Irak‟ta bazı devlet memurlarının maaĢlarının kesilmesi hakkında bunun Yüksek Federal Mahkeme‟nin görevleri dahilinde olmadığını söylemiĢtir. Hal böyle olunca Kuzey Irak Bölgesel Yönetim‟in aldığı kararların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi diye bir Ģey mümkün olmayacak. Bu anayasaya aykırı bir durumdur. Zira Irak federal bir devlet olup merkezi hükümet ve bölgesel yönetimden meydana gelir. Merkezi hükümetin kararları gibi bölgesel yönetimin aldığı kararlar da Yüksek Federal Mahkeme‟nin denetimi altına alınmalıdır. Böyle olmazsa Bölgesel yönetim kendi topraklarında kendine ait bir Federal Mahkeme iddiasında bulunabilir.
72
Federal Yüksek Mahkeme‟de bu duruma karĢı eleĢtiriler çoğalınca, Yüksek Yargı Konseyi 2017 tarih ve 45 sayılı kararla, Federal Yüksek Mahkeme baĢkanının aynı zamanda Yüksek Yargı Konseyi baĢkanı olmasını yasaklamıĢtır.144
Öte yandan, sadece baĢkan için değil üyeler için de sadece o görevi yapmaları gerektiği hakkında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum mahkemede davaların birikmesine ve mahkeme iĢlerinde karıĢıklıkların yaĢanmasına yol açmaktadır.145
ix. Kanun yazılırken Arapça gramer yönünde birçok hata yapılmıĢtır. Kimi yerlerde “emr” kelimesi geçerken kimi yerde “kanun” kelimesi geçmektedir. Hâlbuki Arapçada her iki kelime farklı anlamlara gelmektedir. “Emir” kelimesi daha çok il idarelerinde ve askeri kurumlarda kullanılır. Bir yasama kavramı olarak “kanun” daha geniĢ bir anlama sahiptir. Ġki kavramın bir araya getirilerek aynı iĢlevde kullanılması doğru değildir.
x. Bu kanunun gerekçesi hakkında neredeyse hiçbir bilgi verilmiĢ değildir. Kanunun açıklanmasına yönelik bir çaba da söz konusu olamamıĢtır. Sadece kanunun baĢında yer alan dibacenin çokça tekrarlanmasından baĢka bir Ģey bulunmamaktadır. Bu, özellikle Irak gibi demokrasi, hukuk ve özgürlüklerin yeni yeni inĢa edildiği bir ülkede önemli bir eksikliktir. Kanunun anlaĢılmasında karıĢıklık ve Ģüphelerin yaĢanmaması için burada da geçen bazı madde ve ıstılahların açıklanmıĢ olması gerekmektedir.146
Oysaki diğer kanunlarda, sayfalarca gerekçe metni vardır; 1969 tarih ve 111 sayılı Ceza Kanunu, 1979 tarih ve 107 Sayılı Ġspat Kanunu147
buna birer örnektir. xi. Ne 2001 Anayasası, ne 2005 tarih ve 30 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kanunu, ne de 2003 tarih ve 35 sayılı emirlerde Paul Bremer tarafından kurulan mahkemenin baĢına kimin geçmesi gerektiği hakkında net bir bilgi yer almamaktadır. 2003 tarih ve 35 sayılı bu kanun, açık bir Ģekilde, Yargının baĢında bulunan kimsenin aynı zamanda Federal Yüksek Mahkeme, Temyiz Mahkemesi ve Yüksek Yargı Konseyi baĢkanlığını da kendi Ģahsında bir araya getirdiğini ifade etmektedir. Ġlginç olan Ģu ki; bu kanundan dolayı herhangi bir sorun ortaya çıkmamıĢtır. Oysaki bu
144 Habib, Mustafa, A.g.e., s. 78. 145
Bkz. ġukri, Ali Yusuf, A.g.e. S.32 Bkz. Mehdi, Faysal, mezaya kanun ideretil Devletil irakiyye, Anayasa AraĢtırmaları dergisi, 2005, s.462
146 Mahsub, Salih, Fenn‟ul Kada, Bağdat :1983, s. 56. 147 Adil, musaddık, A.g.e., s. 73.
73
kadar görevin bir tek kiĢide toplanmıĢ olması normal bir Ģey değildir. Öte yandan bu kiĢinin yargının baĢında olan kiĢi olması da tartıĢmanın bir baĢka noktasında yer almaktadır. 2017 tarih ve 45 sayılı Yüksek Yargı Konseyi Kanunu yayımlandıktan sonra iĢler değiĢmeye baĢlamıĢtır. Söz konusu kanunun 1. maddesine göre Federal Yüksek Mahkeme baĢkanı aynı zamanda Yüksek Yargı Konseyi BaĢkanı olarak kabul edilmemiĢtir. Böylece, Yüksek Yargı Konseyi‟nin BaĢkanı aynı zamanda Federal Temyiz Mahkeme‟sinin BaĢkanlığını yapan kiĢi olarak belirlenmemiĢtir. Dolayısıyla, Federal Yüksek Mahkeme idari bakımdan Yüksek Yargı Konseyinden bağımsız hale gelmiĢtir.
Bu durum Irak‟ta kimin yargı baĢkanı olarak kabul edilmesi gerektiği hakkında hukukçu ve siyasetçiler arasında tartıĢmaların ortaya çıkmasına sebep olmuĢtur. Federal Yüksek Mahkeme baĢkanı mı, yoksa Yüksek Yargı Konseyi baĢkanı mı yargı BaĢkanı olarak kabul edilecektir. Bu belirsizlik, her iki yargı kurumu arasında seviye tartıĢmalarına yol açmıĢtır. 2017 tarih ve 45 sayılı kanun çıktıktan sonra Irak‟ta birbirlerinden tamamen bağımsız iki yargı kurumundan söz edilmeye baĢlanmıĢtır. Bunlardan biri Federal Yüksek Mahkeme, diğeri ise Irak‟taki bütün yargı kurumlarının baĢında yer alan Yüksek Yargı Konseyidir.148
Bakanlar Kurulu tarafından 2018 tarih ve 4 sayılı Devlet Protokol düzenlemesi yayınlandıktan sonra tartıĢmalar daha da alevlenmiĢtir. Burada, yüksek bürokrasi, derecelerine göre sıralanmıĢtır. Buna göre, Federal Yüksek Mahkeme en üst seviyede hatta Yüksek Yargı Konseyi‟nden de önce yer almaktadır.
Bize göre, bu durum açık bir Ģekilde anayasaya aykırıdır. Zira Anayasanın 89. maddesinde yargı kurumları önem ve derecelerine göre sıralanmaktadır. Sıralama Ģu Ģekildedir; “Federal Yargı Gücü Ģu Ģekildedir; Yüksek Yargı Konseyi, Federal Yüksek Mahkeme, Federal Temyiz Mahkemesi, Dava Organları, Yargı Onur Heyeti, diğer federal mahkemeler”.
Bu sıralama, bazı hukukçuları, Yüksek Yargı Konseyi‟nin daha üst seviyede olması gerektiği düĢüncesine götürmüĢtür. Bundan dolayı, 2018 tarih ve 4 sayılı
148 Kazım, Abbas, “Bakanlar kurulu anayasaya aykırı davranıyor” , “Meclisul Vuzera Yuhalefi Ed dustur,”14/1/2014 tarihinde elektronik ortamda skyiraq.news internet sitesinde yer alan araĢtırma.
74
Devlet Protokol düzenlemesinin yeniden yapılandırılmasını ve burada Yüksek Yargı Konseyi‟nin Federal Yüksek Mahkeme‟den önce zikredilmesini talep etmiĢlerdir.
Bazı anayasa hukukçuları ve hâkimleri ise bu konuda farklı düĢünmektedirler. Onlara göre, devletin yargı sisteminde en önemli organ Federal Yüksek Mahkeme‟dir ve yürütmekte olduğu önemli görevler, onun bu Ģekilde algılanmasını gerektirmektedir. Nitekim mahkeme, kanunların anayasal denetimi, temel hak ve özgürlüklerin korunması gibi önemli görevleri üstlenmektedir.
Anayasa, bütün karar ve kanunlardan daha önemli bir yerde bulunur. Bundan dolayı Federal Yüksek Mahkeme diğer bütün mahkemelerden daha üst bir seviyede tutulmalıdır.149
Uzmanlar, parlamentonun bu konuda bir kanun çıkarması ve her iki mahkemeden birinin derece itibariyle daha önde tutulmasının en doğru karar olacağı kanaatindedirler.
Federal Yüksek Mahkeme‟nin daha üst derecede olması gerektiği fikrine gelecek olursak; Federal Yüksek Mahkeme‟nin, seçim sonuçlarını onaylaması150 ve CumhurbaĢkanının parlamentoda Federal Yüksek Mahkeme BaĢkanı huzurunda yemin etmesi,151 CumhurbaĢkanı, BaĢbakan ve Bakanları yargılayabiliyor152 olması mahkemenin bu önemini arttırıyor. Öte yandan yargı meclisine bağlı mahkemeler arasında çıkan görev alanı ve mevzuat tartıĢmalarında da Federal Yüksek Mahkeme karar merciidir.153
Federal Yüksek Mahkeme‟yi önemli kılan bir diğer özellik ise anayasanın 94. maddesine istinaden kararlarının kesim bir Ģekilde bütün kamu kurum ve kuruluĢları bağlayıcı olmalıdır. Yüksek Yargı Konseyi‟nin kararları bu denli bağlayıcı değildir. Öte yandan Yüksek Yargı Konseyi‟nin almıĢ olduğu yargı kararları, Temyiz mahkemesi tarafından bozulabilir.
149
Musevi, Salim, Hucciyyet‟ul Ahkam, A.g.e., s. 147. 150 Irak Anayasası: Md. 93.
151 Anayasanın 71. Maddesi, (cumhurbaĢkanı sadece milletvekilleri önünde yemin eder). 2012 tarih ve 8 sayılı kanun ile bu durum düzeltildi. Buna göre cumhurbaĢkanı, milletvekilleri ve Yüksek Federal Mahkeme baĢkanı huzurunda yemin edecektir. Dolayısıyla CumhurbaĢkanlığı yemin merasiminde Yüksek Federal Mahkeme baĢkanının da mecliste bulunması gerekir.
152 Irak Anayasası: Md. 93. 153 Irak Anayasası: Md. 93.
75
Demokratik bir devlet anlayıĢına göre ülkedeki en önemli mahkemenin Federal Yüksek Mahkeme olması gerekir. Zira bu mahkemenin, kanunların anayasallığını denetlemek, anayasa metinleri açıklamak, yüksek bürokrasi arasında çıkan tartıĢmaları çözüme kavuĢturmak gibi önemli vazifeleri vardır.