Devlet Ġdaresi Kanununun 44. maddesi Federal Yüksek Mahkeme üyelerinin adaylığı ve seçimi ile ilgilidir. 44. maddenin h. fıkrası Ģu Ģekildedir; Federal Yüksek Mahkeme, baĢkan ile birlikte dokuz üyeden oluĢur. Yüksek Yargı Konseyi ve Erbil‟de bulunan yargı konseyi bir araya gelerek Federal Yüksek Mahkeme adaylarını belirler. Belirlenecek olan üye sayısı en az 18 en fazla 27‟dir. CumhurbaĢkanlığı, belirlenen adaylar arasından dokuz üye ve üyelerin arasından bir Mahkeme BaĢkanı seçer ve resmi bir kararla bu kiĢilerin atamalarını gerçekleĢtirir. Bunlardan herhangi birinin ölmesi, istifa etmesi veya azledilmesi durumunda Yüksek Yargı Konseyi‟nin belirlemiĢ olduğu üç kiĢi arasından aynı Ģekilde CumhurbaĢkanlığı tarafından bir üye seçilir.
Irak‟ta bulunan bazı hukukçular Federal Yüksek Mahkeme‟nin organlarının seçilmesi görevinin CumhurbaĢkanlığı tarafından verilmesinin hali hazırda yürürlükte olan anayasanın bir ilkesi olan kuvvetler ayrılığına aykırı olduğu düĢüncesindedirler. Aynı Ģekilde bu, “yargı bağımsızlığı” ilkesine de ters düĢmektedir. Bundan dolayı bazı hukukçular, Federal Yüksek Mahkeme‟nin
98
Gani Zagir, Atiyye Muhammed “ Irak Federal Yüksek Mahkemesinin Yasa Ve Kararları Arasındaki Anayasal Dava “, “Ed‟dava Dusturiyye Beyne Kanun Ve Kararat Mahkemetul Ġttihadiyyetil Ulya Fil Ġrak” Thi Qar Üniversitesi Dergisindeki araĢtırma Cilt 11 Sayı 2 yıl 2016, Al-
41
organlarının seçiminin Yüksek Yargı Konseyi‟nin teklifiyle parlamento tarafından yapılmasının uygun olacağı görüĢündedirler.99
Ben bu düĢüncenin doğru olmadığı kanaatindeyim. Birincisi, Irak Federal Yüksek Mahkemesi anayasaya göre Yüksek Yargı Konseyi‟nden tamamen bağımsızdır. Ġkincisi ise, bu durum zamanla Federal Yüksek Mahkeme‟nin Yüksek Yargı Konseyi‟nin vesayeti altına girmesiyle sonuçlanabilir.
Biz, Federal Mahkeme üyelerinin CumhurbaĢkanı, Meclis BaĢkanı, BaĢbakan ve Yüksek Yargı Konseyi BaĢkanı tarafından seçilmesi daha sonra bunlar arasından bir baĢkan ve iki naibin belirlenmesi gerektiği görüĢüne katılmaktayız. 100
2005 tarihli 30 sayılı Federal Mahkeme Kanununun 3. maddesi Devlet Ġdaresi Kanununun 44. maddesinin h. fıkrasın ile aynıdır. Aynı Ģekilde yargı organlarının seçilmesi noktasında da yine h. fıkrasını takip edilmiĢtir.
2005 tarihli Irak Anayasası, 30 sayılı Federal Mahkeme Kanununda ve Devlet Ġdare Kanununda bulunmayan yeni bir Ģey getirmiĢtir;
Irak Anayasası‟nın 92. maddesinin ikinci fıkrasına göre: Federal Yüksek Mahkemede, Hâkimler, Ġslam Hukuku uzmanları ve fakihler de yer alacaktır. Bu üyelerin seçilmesi, görevlendirilmesi ile ilgili düzenlemeler parlamentoda üçte ikilik çoğunlukla çıkarılacak olan kanunla belirlenecektir. Fakat anayasada, Federal Mahkeme‟nin kuruluĢu ile ilgili açıklama yapılmasına rağmen, Mahkeme halen, Devlet Ġdare Kanunu olan 2005 tarih ve 30 sayılı kanuna göre çalıĢmaktadır. ġimdiye kadar, 92. Maddenin ikinci fıkrasında öngörüldüğü üzere parlamentodan herhangi bir kanun çıkarılmamıĢtır.101
Devlet Ġdaresi Kanunun 44. Maddesinin h. fıkrasının uygulanması Ģu Ģekilde olmuĢtur: Yüksek Yargı Konseyi, Federal Yüksek Mahkeme için 27 aday belirlemiĢ ve bunlar arasından 9 kiĢinin seçilmesi için isimler Bakanlar Kuruluna gönderilmiĢtir. Bakanlar Kurulu tarafından yapılan gizli oylamayla bunlar arasından
99 Karevan Ġzzet Muhammet,”Federal Anayasanın Korunmasında Yargının Rolü”,” Devru‟l Kada fi Himayeti Dustur el Federali,” 1. Baskı, Sabirsiz Matbaası, Duhok_ Irak 2006, s. 121.
100
Gazi Faysal, “ el Mahkemet‟ul ittihadiyyeti‟l Ulya ve Devruha fi Deman MeĢruiyye”,”Federal Yüksek Mahkeme ve MeĢruiyetteki Rolü” Bağdat: 2008, s.13.
101 Ali Ġsa Yakuti, “el Mahkemetu‟l Ġttihadiyyet‟il Ulya fi‟l Ġrak” “Irak‟ta Federal Yüksek Mahkeme” et TeĢri ve‟l Kada dergisi, 2016 s. 47.
42
dokuz kiĢi seçilmiĢ ve bu isimler CumhurbaĢkanlığına gönderilmiĢtir. Daha sonra bu üyelerin atandığına dair 2005/3/30 tarih ve 398 sayılı kararname yayınlanmıĢtır.
Devlet Ġdaresi Kanunu ve Federal Yüksek Mahkeme‟nin kuruluĢu hakkındaki 2005 tarih ve 30 sayılı kanunda, mahkeme teĢkilatı:
- Ne Irak Devlet Ġdaresi Kanunu ne de 2005 tarih ve 30 sayılı Federal Yüksek Mahkeme kanunu, adayların belirlenmesi ve bunların atanması ile ilgili ayrıntılı bir açıklama yapmamıĢtır. Bunların basit çoğunlukla mı yoksa mutlak çoğunlukla mı belirleneceği noktası da muğlak kalmıĢtır.
- Aynı Ģekilde kanun, Federal Mahkeme Üyelerinden herhangi birinin hastalanması veya ülkede bulunmaması durumunda yerine kimin bakacağını düzenlememiĢtir. Yine bu üyelerin yerine bakabilecek herhangi bir eĢ baĢkan, yardımcı veya buna yakın bir makamın varlığını öngören herhangi bir kanun bulunmamaktadır.
Bu sorun, 2009 tarih 61 sayılı bir kararla çözümlenmiĢtir.102 Buna göre Federal Yüksek Mahkeme üyelerinden herhangi birinin olmaması durumunda bunların yerine Temyiz Mahkemesi‟nde görevli olan iki hâkim mahkemede üye olarak çalıĢmaları sürdürecektir. Federal Yüksek Mahkeme‟de iĢlerin aksamaması için bu kiĢiler Temyiz Mahkeme‟sindeki görevlerine ek olarak, herhangi bir sebepten dolayı görevde olmayan üyelerin yerini dolduracaktır.
CumhurbaĢkanı tarafından verilen bu karar anayasaya dayanmayan kiĢisel bir görüĢtür. Zira ne Devlet Ġdaresi Kanunu‟nda ne Federal Yüksek Mahkeme Kanununda ne de henüz yürürlükte olan anayasada böyle bir madde yer almamaktadır.
- Devlet Ġdaresi Kanunu ve Federal Yüksek Mahkeme Kanununda, seçilecek olan üyelerde aranan nitelikler ve üyeliğe kabul edilebilmek için gereken yaĢ sınırı açıklanmamıĢtır. YaĢ konusunda herhangi bir sınırlama olmadığından dolayı üye ve baĢkanların yetmiĢ beĢ yaĢını bulduğunu hatta bazı üyelerin sekseni bile aĢtığını görmekteyiz.
43
- Ne Devlet Ġdaresi Kanunu ne de Federal Yüksek Mahkeme Kanununda hakim ismini kullanmamaktadır. Her iki kanunda da üye denilmektedir. Fakat aday gösterme yetkisi Yüksek Yargı Konseyi‟nin eline geçince, Federal Yüksek Mahkeme üyeleri sadece hâkimlerden oluĢmaya baĢlamıĢtır.
- Her iki kanunda ve anayasada bu hâkimlerin sadece Federal Yüksek Mahkeme‟de görevli olduklarına dair herhangi bir ifade yoktur. Mahkeme üyeliğine seçilen ve bu iĢe tayin edilen kiĢilerin bunun dıĢında herhangi bir iĢle meĢgul olmamaları gerektiği kanaatindeyiz.
- Federal Yüksek Mahkeme Kanunun 6/3.103 maddesine göre burada görevli olan baĢkan ve üyelerin görevleri, yaĢamlarının sona ermesine kadar devam eder. Bu durum birçok ulusun benimsediği anayasal ilkelere ters düĢmektedir. Nitekim 1947 tarihli Ġtalya Anayasasına göre, hizmet süresi on iki seneyi geçemez. Aynı Ģekilde 1950 Suriye Anayasası bu süre, tekrar seçilmek mümkün olmakla birlikte beĢ yıl olarak belirlenmiĢken, sonrasında yürürlüğe giren Amerikan Anayasasının 147. maddesine göre üyeler ölünceye kadar görev yapmaktadırlar.
Federal Yüksek Mahkeme baĢkan ve üyeleri için belli bir yaĢ haddinin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Burada da diğer mahkemelerde uygulanan, Yargı Düzenlemeleri kanunun 1979 tarihli 160 sayılı kanununda yer alan yaĢ sınırları uygulanmalıdır. Söz konusu sınırlara göre altmıĢ üç yaĢını tamamlamıĢ bir kimse artık görevini sürdüremez. YaĢ haddinin uygulanması, mahkemenin herhangi bir gücün tesirinde kalmaması ve iĢlerliğini kaybetmemesi adına önemlidir.
Üyeler için belirlenmesi gereken diğer yeterlilik Ģartlarına gelince, Federal Yüksek Mahkeme bu konuda diğer yargı kurumlarının hâkimler için istedikleri Ģartları kabul edip uygulayabilir. Böylece Federal Yüksek Mahkeme bu nitelikleri taĢıyan hakimlerden istifade etmiĢ olur. Aynı Ģekilde bu hakimler de Federal Yüksek Mahkeme‟ye iĢtirak etme fırsatının yakalamıĢ olurlar. Objektif düĢünüldüğünde insan hayatında yaĢın 63-65 dolaylarına gelmesiyle birlikte birtakım yetersizliklerin baĢ gösterdiği ve kiĢinin zayıf düĢtüğü açıkça söylenebilir. Bunlarla beraber, mahkeme üyelerinden herhangi biri alzeimer gibi rahatsızlıklara müptela olabilir
103 Maddenin metnine bkz; 6/3: Irak Yüksek Federal Mahkeme, Başkan ve Yüksek Federal Mahkeme
üyeleri herhangi bir yaş sınırı olmadan görevlerine devam ederler. Ancak kendi istekleriyle görevden ayrılabilirler.
44
veya yaĢlılıkta, kafa karıĢıklığı gibi durumlarla karĢılaĢabilirler. Böyle bir durumda Federal Yüksek Mahkeme‟nin faaliyetleri durma noktasına gelebilir. Bu rahatsızlıklardan birine yakalanan üye, görevinden ayrılmayı düĢünmüyorsa durum daha da zorlaĢır. Ne Irak Anayasasında ne de Federal Yüksek Mahkeme Kanununda bu kiĢiyi zorunlu olarak emekliye sevk edecek herhangi bir yasa, hatta bunu yapacak herhangi bir güç dahi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte Amerikan Paul Bremer aslen 1787 Amerikan Anayasasının üçüncü maddesinin birinci fıkrasına dayanan bir nakil yaparak, Irak Anayasasına “ömür boyu” ilkesini sokmuĢtur. Amerikan Federal Yüksek Mahkeme üyeleri ömür boyunca bu görevde kalmaktadırlar. Aynı Ģekilde 1958 tarihli Fransa Anayasasına göre Anayasa Mahkemesi üyesi ömür boyu görevine devam ederler.104
- Aday belirleme görevi sadece Yüksek Yargı Konseyine verilmiĢ durumdadır. Bu demek oluyor ki; Federal Yüksek Mahkeme üyeleri sadece hakimlerden oluĢabilir. Nitekim Federal Yüksek Mahkeme‟nin Ģu anki durumu da bu Ģekildedir. Öğretim üyeleri, avukatlar, müsteĢarlar ve anayasa uzmanları gibi diğer meslek gruplarından olan kimseler dıĢarıda bırakılmıĢtır.
- 2005 yılında yürürlüğe giren Irak Anayasası‟nın 92. maddesinin birinci fıkrasına göre Federal Yüksek Mahkeme bünyesinde, idari ve ekonomik olarak bağımsız bir yargı heyeti, yani yasama yürütme ve yargı kuvvetlerinden bağımsız olan bir heyet oluĢturulmalıdır. 1947 tarihli Ġtalya Anayasasının 134. maddesinde, 1978 tarihli Ġspanya Anayasasının 169. maddesinde ve 1971 BAE Anayasasının 99. maddesinde Anayasa Mahkemesinin bağımsız olduğu ilkesi kabul edilmiĢtir.
- 2005 tarihli Irak Anayasası‟nın 92/2 maddesine göre; “Federal Yüksek Mahkeme; Hâkimler, Ġslam Hukuku Bilginleri ve Hukukçulardan meydana gelmektedir. Sayıları ve nasıl seçilecekleri Parlamento üyelerinin üçte ikisinin çoğunluğuyla kabul edilecek olan yasayla belirlenmektedir. Bu ise anayasaya göre
104 Eb‟ul Mecid, Kemal ,”BirleĢmiĢ Milletler Ve Mısırın Bazı Vilayetlerinde Anayasal Denetim” “er Rekabetu ela Dusturaiyye eil Kavanin fil vilayatil muttehide vel ekalim el mısri”, Mektebet‟n Nahda, Kahire: 1960 s. 41.
45
Federal Yüksek Mahkemenin üç farklı gruptan meydana gelmesi gerektiğini göstermektedir: a) Hâkimler grubu. b) Ġslam Hukuku Bilginleri. c) Hukukçular.105
Bu maddeden anlaĢıldığına göre Federal Yüksek Mahkeme üyelerinin sayısı Parlamentonun üçte ikilik çoğunluğunun kabul edeceği bir yasa ile belirlenmektedir. Buna göre; Parlamentoda güçlü olan partinin mahkemenin bağımsızlığını gölgede bırakacak Ģekilde, kendi menfaatine uygun, bir seçim yapması mümkündür.
Birçok ulusun Anayasası ve Irak‟taki Federal Mahkeme Kanunu üye sayılarını açıkça belirtmiĢtir. Zira bu Ģekilde mahkemenin istikrar ve bağımsızlığı temin edilmiĢ olmaktadır.
Amerikan Anayasasına göre, Federal Yüksek Mahkeme üyeleri dokuz kiĢiden oluĢur, atamaları Amerikan BirleĢik Devletleri BaĢkanı tarafından yapılır ancak bu atama Senato‟nun onayına tabiidir.
1947 Ġtalya Anayasasına göre ise Federal Mahkeme on beĢ hâkimden meydana gelir adaylık ve atama iĢlemleri Parlamento, Yargıtay ve CumhurbaĢkanlığı tarafından yürütülür.
Türkiye‟de, 1982 Anayasasının 146. maddesine göre Anayasa Mahkemesi 17 üyeden meydana gelir. Üyelerin tayini, CumhurbaĢkanı ve meclis tarafından yapılır. - Federal Mahkeme Kanununun 3. maddesi ve yürürlükte olan Anayasanın 92. maddesi adayların Federal Yüksek Mahkeme üyesi olabilmeleri için yerine getirmeleri gereken Ģartlara yer vermemiĢtir. Söz konusu maddelerde genel ifadeler kullanılmıĢ eğitim durumları dahil üyelerde aranan niteliklere yer verilmemiĢtir. Aynı Ģekilde azami kaç yıl hizmet edeceklerine dair de bir kayıt bulunmamaktadır. Yine hizmet sürecinde üyelerin hangi derecelerde görev yapacakları da belirlenmemiĢtir. Hâlbuki sözünü ettiğimiz bu durum, Federal Yüksek Mahkeme üyeliğine bu görev ile herhangi bir Ģekilde ilgisi bulunmayan kiĢilerin getirilmemesi noktasında oldukça kritik bir değere sahiptir.
- Üye sayısının baĢkan ile birlikte dokuz ile sınırlandırılması ne Irak Devleti‟nin Ģu an ki durumuna, ne de Irak‟ın gelecekteki federal yapısına uygun
46
düĢmektedir. Nitekim birinci bölümde değindiğimiz üzere Federal Yüksek Mahkeme‟ye gelen davaların sayısı hızla artmaktadır.
Öte yandan Irak Devletinin daha çok Federal Bölgeye ayrılamaya doğru gittiği de bilinen bir gerçektir. Bu durumda mahkemeye gelen davaların sayısı hızla artacak ve mahkemede görevli olan dokuz üye bu davalara bakmakta yetersiz kalacaktır.
II. FEDERAL YÜKSEK MAHKEME’NĠN GÖREVLERĠ
Irak‟ta kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi Federal Yüksek