Evlenmenin Yokluğu Sonucunu Doğuran Sebepler a) Aynı Cinsten İki Kişi Arasında Yapılan Evlenme

aa) Tarafların Evlenme Sırasında Aynı Cinsten Olması

MK.m.134, “birbiriyle evlenecek erkek ve kadın”, MK.m.136, “erkek ve kadından her biri” ifadelerine yer vermekle evlenecek taraflar arasında cins farklılığının bulunması gerektiğine işaret etmektedir. Zira bu cins farklılığının evlenme işlemi açısından tabiî hukuktan kaynaklanan esaslı bir unsur ve koşul olduğu ifade edilmektedir .

Nitekim evlenmenin amacı bir kadınla bir erkek arasında devamlı bir hayat ortaklığı kurmaktır . Amacın böyle olduğu düşünüldüğünde aynı cinsten kimselerin bir hayat ortaklığı kumaya yönelik iradelerini (yetkili) resmî memur önünde açıklamış olmaları halinde dahi bir evlenmenin varlığından söz edilmesi mümkün olmayacaktır . Bu bakımdan böyle bir birleşme evlenme işlemi açısından “yok” hükmündedir .

Tarafların evlenmeye yönelik iradelerini yetkili memur önünde açıkladıkları esnada aynı cinsten olmaları evliliğin doğumunu engeller. Hatta bu durumun evlenme işlemi tamamlandıktan sonra ortaya çıkmış olması da evlenmenin geçersizliğine (yokluğuna) etki etmez . Evlenme işleminin yapılmasıyla durumun ortaya çıkması arasında geçen

süre içerisinde tarafların fiili beraberliğine evlilikten doğan hukuki sonuçlar bağlanmaz. Başka bir ifadeyle aynı cinsten iki kişinin evlendikleri zannıyla hatta iyiniyetle gerçekleştirdikleri evlenme işlemi beraberlik ne kadar sürerse sürsün hiçbir hak ve yükümlülük meydana getirmez .

Yetkili evlendirme memurunun dış görünüşleri ayrı cinsten kimselere benzeyen iki erkek yahut iki kadının evlenmeye yönelik taleplerini durumu bilmeden kabul ederek evlenmeyi akdetmesi de evlenmenin yokluğuna etki etmez. Zira evlenmenin geçerli olarak doğabilmesi için taraflar arasında fiili olarak cinsiyet farkı bulunması gerekir; dış görünüşün bir önemi yoktur .

Öte yandan evlenme işleminden önce cinsiyet değiştirmek suretiyle cinsiyet farkı yaratan tarafların evlenmelerinin ideal hukuk açısından akıbeti doktrinel platformda tartışıla gelmektedir. Zira bu gibi durumlarda fiili olarak cinsiyet farkı bulunsa da bu fark cinsiyet değişikliği ile yaratılmakta, cinsiyet değiştiren taraf önceki bir hemcinsi ile evlenmektedir. Bir görüşe göre bu gibi evlenmelerin de “yok” sayılması gerekir. Nitekim diğer “eş”in de dış görünüşe güveninin korunması amacıyla evliliğin geçerli sayılması söz konusu olmamalı, sadece diğer eşe iyiniyetli ve somut olayda görünüşe güvenmekte haklı olması kaydıyla “sözleşme öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo)” kuralları çerçevesinde menfî zararı talep edebilme hakkı tanınmalıdır . Zira bu gibi birlikteliklerin hukuken normal bir evlenme gibi kabul edilmesinin kamu düzeni veya genel ahlâkı zedeleyici sonuçlar doğurmaya elverişli olduğu ifade edilmektedir. Diğer bir görüşe göre ise asıl kamu düzenini veya genel ahlâkı zedeleyecek sonuçlar cinsiyet değiştirmiş bir kişi açısından cinsiyet değişikliğinin hukuk düzen tarafından tanınmaması halinde ortaya çıkar. Nitekim cinsiyet değiştirdikten sonra bu kimselerin, seçtikleri cinsiyetin tam ve gerçek bir bireyi gibi hissettikleri, her ne kadar doğurganlık özellikleri bulunmasa da kısırlığın bir evlenme engeli olarak sayılmamış olması dolayısıyla doğurganlığın evlenmenin geçerliliğine etki etmeyeceği, şayet cinsiyet değiştiren kimselerin doğurgan olmadıkları gerekçesiyle evlenemeyecekleri kabul edilirse “transseksüel ” ya da “hermafrodit” olmamakla birlikte kısır olan kimselerin de evlenmemeleri sonucunun doğacağı, bunun da kamu düzeniyle bağdaşmayacağı

belirtilmiştir . Cinsiyet değişikliğine ileride ayrıntılı olarak değinileceğinden burada sadece konuya ilişkin görüşler üzerinde durulmuştur.

bb) Taraflardan Birinin Evlendikten Sonra (Evlilik Devam Ederken) Cinsiyet Değiştirmesi

aaa) Genel Olarak

Cinsiyet kavramı hukuk alanında kişiyi toplum içinde diğer kişilerden ayıran ve kanunun kendisine sonuç bağladığı niteliklerden biri olarak değer taşımaktadır. Mevzuatımız cinsiyetin neye göre belirleneceğini gösteren açık bir düzenlemeye yer vermeyerek bu konuyu tıp bilimine bırakmıştır . Buna göre cinsiyetin tespitinde hemen her ülkede göz önünde tutulan kıstas doğum anında dışarıdan gözlemlendiği biçimde beden yapısını, özellikle içsel ve dışsal cinsel organların durumunu esas almaktadır . Nitekim yeni doğmuş bir çocuğu nüfus kütüğüne kaydederken dıştan gözlemlendiği şekilde cinsel organının yapısı erkeğinkine benzeyen kişi “erkek”, kadınınkine benzeyen kişi “kadın” olarak kaydedilir. Ancak bu durumdan, cinsiyetin tespiti noktasında sadece bedensel yapının önemli olduğu sonucunun çıkarılmasının son derece hatalı olacağı ifade edilmektedir . Zira tıp bilimindeki modern gelişmeler ışığında kişinin cinsiyetinin tespitinde çeşitli faktörlerin, özellikle cinsel gelişimde onun psikolojik yapısına etki edecek kromozom yapısı, hormonel durumu ve morfolojik yapısını etkileyecek kimi unsurların da son derece etkili olduğu bilinmektedir. Bu nedenle insanları “mutlak erkek” veya “mutlak kadın” olarak kesin çizgilerle birbirlerinden ayrılmış iki kategoriye sokmak son derece zordur. Tam tersine herkesin iki cinsiyetin de kromozomsal yapısını taşıdığı genetik bilimi açısından bilinen bir gerçektir. Bu sebeple kişinin cinsiyetinin doğum ile kesinleşmiş sayılmayacağı, kişinin ruhsal hayatındaki değişmeler neticesinde çok defa buluğ çağından itibaren yeni gelişmelere açık olduğu tıp biliminin verileri arasında yer almaktadır.

Bu gerçekler karşısında nasıl ölüm anının tespitinde tıp ve biyoloji bilimlerinin ülkede oluştuğu düzey, hukuk alanında bağlayıcılık arz ediyorsa aynı şeyin cinsiyetin tespitinde de geçerli olması gerektiği ifade edilmektedir . Ancak toplumun ve devletin temel taşı niteliğindeki aile kurumunu meydana getirmeye yönelik evlenme işlemi ile

oluşan evlilik birliğine yukarıda işaret edilen gerçeklerin yansıması, gerek toplum gerekse devlet yapısının ve dolayısıyla kamu düzeninin sıhhati açısından kimi özel kurallar ve uygulamalar ihdas edilmesinin zorunlu kılmaktadır. Zira son zamanlarda aynı cinsten olan kimselerin birlikte yaşama eğilimlerinin arttığı gözlemlenmekte ve bu konuda dünyada çeşitli yasal düzenlemelerin ihdas edilmesi zorunluluk arz etmektedir. Öte yandan ayrı cinsten kişilerin geçerli bir evlenme akdettikten sonra bunlardan birinin cinsiyet değiştirmesinin, bu evliliğin akıbetine etkisinin ne olacağı sorusu da akla gelmektedir . Aşağıda Türk Aile Hukuku açısından bu sorunun cevapları aranacaktır.

bbb) Eşlerden Birinin Cinsiyet Değiştirmesi

Farklı cinsten kimselerin, şartları haiz bir evlenme işlemiyle meşru bir evlilik birliği meydana getirdikten sonra bu evlilik devam ederken bunlardan birinin cinsiyet değiştirmesi suretiyle tarafların sonradan aynı cinse mensup hale gelmelerinin evliliğe etkisi önceki Medenî Kanun’un 29.maddesine 3444 sayılı Kanun’la eklenen 2.fıkrasında düzenlenmişti. Buna göre EMK.m.29 / f.2, “Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak dâvalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velâyetinin kime verileceğini de tâyin eder; cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evlilik kendiliğinden son bulur.” demekle evliliğin, eşlerden birinin cinsiyet değiştirmesine kadar geçerli olacağını , cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evliliğin kendiliğinden son bulacağını öngörmüştü.

4721 sayılı Medenî Kanun 40.maddesiyle cinsiyet değiştirmek isteyen kimsenin “evli olmaması” şartını getirmiştir. Bu nedenle evli olan bir kimsenin yasal yollarla cinsiyet değiştirmesi, dolayısıyla bu değişikliğin evliliğe bir etkisinin söz konusu olması mümkün görünmemektedir.

Yasal durum her ne kadar böyle olsa da, evli olan bir kimse MK.m.40’a aykırı olarak yasal olmayan yollarla cinsiyetini değiştirmiş olabilir. Söz konusu değişikliğin evliliğe etkisi konusunda kanunda herhangi bir düzenleme yoktur. Bu durum doktrinde

farklı görüşlerin ileri sürülmesine yol açmıştır. Bir görüş uyarınca cinsiyet değişikliği ancak evliliğe son verildikten sonra kişisel hâl siciline işlenebileceğinden boşanma olmadıkça fiilen cinsiyet değişmiş olmasına rağmen bu değişikliğin hukuken tanınması mümkün değildir. Bu görüş, fiili değişikliğe rağmen evliliğin, boşanma gerçekleşmezse aynı cinsten iki kişi arasında devam edeceği noktasında eleştirilmektedir . Zira cinsiyet değişikliğinden sonra iki kadın yahut iki erkek konumuna gelmiş olan tarafların ortak hayatlarına ve fiili beraberliklerine evlilik anlamında devam etmelerinin kabul edilmesinin genel ahlâk kurallarına ve kamu düzenine aykırı olacağı ifade edilmektedir . Bu görüşe göre bir evlilik ilişkisinin doğumu için gereken şartlar, o evliliğin devamında da muhafaza edilmelidir; aksi takdirde evlilik sona ermelidir. Evliliğin sona ermesi yok hükmünde evliliklerde olduğu gibi, evliliğe ilişkin tüm kayıtların silinmesi sonucunu doğurmalı ve bunu Cumhuriyet Savcısı dâhil tüm ilgililer bir tesbit dâvasıyla gerçekleştirebilmelidir .

Bu görüş de evlenmenin boşluk doldurma yoluyla sona erdirilmeyeceği, evlenmenin geçerli olarak kurulmasından sonra ortaya çıkan durumların en fazla bir boşanma sebebi teşkil edeceği noktasında eleştirilmiştir .

İleride değinileceği üzere butlan sebepleri kanunda sınırlı olarak sayıldığı için “numerus clausus” prensibine aykırı olarak genişletilemezler. Dolayısıyla eşlerin sonradan cinsiyet değiştirmeleri halinde evlenmenin butlanına ilişkin kuralların uygulanması söz konusu olmaz . Öte yandan toplumumuz açısından evliliğin aynı cinsten kimseler arasında geçerli olarak devam edeceğinin kabulünün genel ahlâka ve kamu düzenine aykırı olacağı aşikârdır. Bu durumda evliliğin “yok” sayılması gerektiği yönünde görüşler olmakla birlikte evlilik, cinsiyet değişikliğine kadar geçerlilik şartlarını muhafaza ettiğinden evliliğin o ana kadar geçen sürede doğurduğu hüküm ve sonuçları muhafaza etmesi ve o an itibariyle ileriye etkili olarak sona ermesi gerektiği yönünde görüşler de bulunmaktadır .

b) Evlenme Akdinin Yetkili Evlendirme Memuru Huzurunda Yapılmamış Olması

Evlenecek kimselerin sadece ayrı cinsten olmaları, evlenmenin doğumu açısından yeterli olmayıp bu kimselerin evlenmeye ilişkin karşılıklı iradelerini yasal yönden evlendirmeye yetkili bir memur önünde açıklamaları gerekir. Evlendirmeye yetkili olmayan bir kimse önünde evlenme iradelerinin açıklanmış olması durumunda hukuken geçerli olarak doğmuş bir evlilik birliğinden söz etmek mümkün olmayıp bu tür irade açıklamalarına dayanan birliktelikler evlenme açısından yoklukla sakattır. Bu sebeple evlendiklerini farz eden taraflar karı – koca olmayıp, aralarındaki birlikteliğe evlenmeye ilişkin hükümler uygulanmaz .

aa) Evlenmeyi Akdeden Kişinin Resmî Evlendirme Memuru Sıfatını Taşımaması

Evliliğin geçerli olarak doğabilmesi ve varlık arz edebilmesi için yasal olarak evlendirmeye yetkili bir memur huzurunda yapılmış olması gerekir. MK.m.134 / f.2’ye göre evlendirmeye yetkili memur “belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır”.

Resmen görevlendirilen kişiler dışındaki kimselerin önünde yapılan evlenmeler yok hükmündedir. O halde din adamları (imam) önünde yapılan evlenmeler yok hükmünde olacağı gibi, evlendirme yetkisi olmayan bir resmî memur (vali, kaymakam, bakan, cumhurbaşkanı) önünde yapılan evlenmeler de yoklukla sakattır . Buna göre ülkemizde özellikle kırsal kesimlerde yaygınlığını sürdürmekte olan “imam nikâhı ile evlenmeler” fiili beraberlik boyutunu aşmamakta, evlilik hukuku açısından yoklukla sakat kabul edilmektedir .

Bu konuda doktrinde tartışılan bir nokta gerçekte yetkisi olmamakla birlikte yetkili evlendirme memuru gibi davranan bir kimse önünde akdedilen evlenmelerin akıbetinin ne olacağı hususudur.

İyiniyet esasına dayanan birinci görüşe göre yetkisiz olmasına rağmen aleni bir şekilde evlendirme memurluğu görevini ifa ediyor gibi görünen bir kimsenin yetkisizliğini taraflar bilmiyorsa bu evlenme geçerlidir . Zira taraflar, alenen evlendirme memuru gibi davranan kimsenin yetkisiz olduğunu biliyorlarsa evlenme “yok”

hükmündedir. İkinci görüş ise “evlenmenin tescil edilmesine güven”i korumayı amaçlamakta ve alenen evlendirme memuru görevini ifa eden kimsenin evlenmeyi tescil etmesi halinde evlenmenin geçerli olacağını aksi takdirde yoklukla sakat olacağını ifade etmektedir .

bb) Resmî Sıfata Sahip Olan Evlendirme Memurunun Evlenmeyi İdari Görev Alanı Dışında Akdetmiş Olması

Gerçekte evlendirmeye yetkili bir evlendirme memurunun kendi idari görev bölgesi dışında akdettiği evlenmenin akıbeti çeşitli yargı kararlarında ve öğretide tartışılagelmektedir. Nitekim Yargıtay önceleri çeşitli kararlarında eşlerin iyiniyetine bakılmaksızın evlendirme memurunun kendi idari görev alanı dışında akdettiği evlenmeleri yok hükmünde kabul etmiş , ancak sonraki kararlarında bu uygulamadan vazgeçerek eşlerin iyiniyetli olmaları halinde yapılan evlenmeyi geçerli saymıştır.

Farklı yöndeki bu kararlar karşısında Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu 13.12.1985 tarih ve E.8514 / K.8519 sayılı kararı ile memurun idari görev alanı dışında akdettiği evlenmelerin, eşlerin iyiniyetli olmaları halinde geçerli sayılacağını kabul etmiştir. Buna göre evlendirmeye yetkili memurun idari görev alanı dışında akdettiği evlilik, eşlerin durumdan haberdar olmayıp geçerli bir evlilik yaptıklarını düşünerek hareket etmeleri durumunda yok sayılmayıp geçerli olarak vücut bulmaktadır.

Doktrinde de, evlendirme memurunun resmî sıfatı olduğu halde salt idari görev alanı dışında akdettiği evlenmenin yok sayılmasının “hakkaniyet”e, eşlerin çıkarlarına ve ailenin korunması amacına aykırı olacağı, hatta burada eşlerin iyiniyetinin dahi aranmasının yersiz olduğu zira MK.m.3 anlamında esas olanın daima iyiniyetin varlığı olduğu, hiç kimsenin bile bile yok sayılacak evliliği yapmaya yanaşmayacağı gerekçeleriyle memurun idari görev alanı dışında akdettiği evlenmelerin geçerli sayılması gerektiği ifade edilmektedir .

c) Tarafların Yetkili Evlendirme Memuru Önünde İrade Beyanlarını Açıklamamış Olmaları

Önceden ifade edildiği gibi sözleşmelerin kurucu unsurlarının başında karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklanmış taraf iradeleri yer alır. Evlenme işlemi bir aile hukuku sözleşmesi olarak ifade edildiğinden tarafların birbirine uygun irade açıklamaları, anılan işlem açısından da kurucu unsurlardandır. Bu nedenle taraflar evlenme konusundaki muvafakatlerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamamışlarsa evlenme işlemi “yok” hükmünde olacaktır (MK.m.142) . Tarafların evlenme konusundaki karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarının MK.m.141 uyarınca kural olarak resmî evlendirme memurunun önünde, evlenme işlemi için ayrılmış bir yerde, aleni ve sözlü olarak yapılması gerekir. Yoksa tarafların sadece evlenme defterini imzalamaları, evliliğin kurulması için yeterli değildir .

Evlenmeye yönelik taraf iradelerinin taraflarca bizzat ve ard arda açıklanmış olması gerekir. O halde tarafların bizzat memur önünde hazır bulunmamaları , iradenin temsilci aracılığıyla kullanılması , tarafların hazır olmalarına rağmen birinin olumsuz yanıt vermesi (menfi irade açıklaması), yahut iradelerin ard arda değil de farklı zamanlarda açıklanmış olması evlenme işleminin yokluğu sonucunu doğurur . İradelerin farklı zamanlarda açıklanmış olmasından kast edilenin “tarafların bir arada olmadan ayrı zamanda veya yerde beyanda bulunmaları” olduğu ifade edilmektedir. Yoksa aynı zaman ve yerde hazır olan tarafların irade açıklamaları arasında makul bir zaman aralığı bulunması evlenmenin geçerliliğine etki etmez .

Tarafların evlenme konusundaki iradelerinde uygunsuzluk bulunması halinde evlenme yok hükmünde olacaktır. Ancak burada iradeler arasındaki uygunsuzlukta kastedilen hata, hile, korkutma gibi irade fesadı halleri değil, evlenme yönündeki iradenin hiç bulunmamasıdır. Nitekim hata, hile, korkutma gibi haller ilerde inceleneceği gibi evlenme açısından nisbî butlan sebepleridir. Ayırt etme gücünün bulunmaması da yokluğa neden olmaz. Zira bu durumda bir irade mevcuttur ancak sakattır. Bu yönüyle ayırt etme gücünden yoksunluk mutlak butlan sebepleri arasında yer alır .

Evlenme hususunda hiç beyanı bulunmayan veya olumsuz beyanda bulunmuş olan yahut temsilci aracılığıyla ya da farklı zamanlarda iradesini açıklamış kimselerin evlenme siciline veya nüfus kütüğüne evli olarak kaydedilmeleri evlenmenin yok hükmünde olması anlamına gelip memurun bu tip beyanlara rağmen taraflara evlenme defterini imzalatmış olması da işlemin yok hükmünde olması sonucunu değiştirmez . Taraflardan birinin evlenme yönündeki iradesini açıklamış olmasına karşın diğerinin açıkladığı irade nişanlanma (evlenme vaadi) yönündeyse bu işlem de evlenme açısından yok hükmünde olacaktır; nitekim iradeler birbirine uygun değildir.