Evliliği ortadan kaldırılmasına yönelik dâvalar (boşanma, evlenmenin iptali) çoğunlukla eşlerin birbirlerine karşı olan kırgınlıkları doruk noktaya çıkarır. Böyle bir ortamda gerek çocukların gerekse eşlerin zarar görmelerini önlemek adına kimi önlemlere (tedbirlere) ihtiyaç duyulur. Medenî Kanun’un 169. maddesi hâkimin bu tedbirleri almasını emretmektedir .
MK.m.169, “Boşanma veya ayrılık dâvası açılınca hâkim, dâvanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen nazara alır.” demektedir.
Madde lâfzında boşanma ve ayrılık dâvalarından bahsedilmekteyse de MK.m.160 uyarınca hâkimin bu tedbirlere evlenmenin butlanı dolayısıyla açılan iptal dâvalarında da başvurması gerekmektedir .
Hükmün ifade tarzından da anlaşılacağı gibi, hâkimin başvuracağı önlemler teker teker sayılmamış, gerekli olan önlemlerin alınacağı genel bir ifadeyle belirtilmiştir. Bu bakımdan hâkimin alacağı önlemler “numerus clausus (sınırlı sayı)” prensibine tabi değildir . Örneğin hâkim evliliğin korunmasına yönelik önlemlerin tamamının alınmasına karar verebileceği gibi, bunların dışında zorunlu gördüğü önlemleri de alabilir. Ancak özellikle önem arz eden bazı tedbirler ayrıca gösterilmiştir.
Maddede hâkimin, anılan tedbirleri re’sen alacağı öngörülmüştür. Buna göre dâvaya bakan hâkim, dâvanın açılmasıyla zorunlu ve uygun gördüğü önlemleri kendiliğinden (tarafların talebiyle bağlı olmaksızın) alacaktır .
Hâkim tarafından dâvanın açılmasıyla re’sen alınacak tedbirler nitelikleri gereği “dâvanın devamı süresince” ve karar kesinleşinceye kadar devam ederler . Bu nedenle anılan tedbirlere “geçici (ihtiyatî) tedbirler” adı verilmiştir. Tedbirler kural olarak karar kesinleşinceye kadar devam eder, fakat hâkim gerek görürse bu süre içerisinde aldığı tedbirlerde değişiklik yapabilir .
2. Geçici Önlemlerin Konusu
Tedbirler sınırlı sayıda olmasa da özellikle önem arz den bazı tedbirlerin kanunda ayrıca belirtildiği ifade edilmişti. Buna göre hâkimin emredeceği geçici önlemler (tedbirler) özellikle, MK.n.169’da anılan “eşlerin barınması ve geçimi için alınacak önlemler”, “çocukların bakım ve korunmasına yönelik önlemler” ve “eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemler”dir.
Boşanma, ayrılık (yahut evlenmenin iptali) dâvasının açılmasıyla eşler için dâva süresince ayrı yaşama hakkı doğar (MK.m.197 / EMK.m.162 / f.2). Buna göre dâva sırasında ortak konuttan kimin ayrılacağına hâkim karar verir. Hâkim bu kararı verirken konut üzerindeki aynî yahut şahsî hakkın kime ait olduğunu (örneğin evin malikinin kim olduğu yahut evi kimin kiraladığını) göz önünde tutmaksızın ortak konutun hangi eşe tahsisinin daha yararlı ve gerekli olduğunu nazara alarak hüküm tesis eder . Örneğin mülkiyeti kocaya ait olan ortak konutta çocuklar ve ananın kalmasına karar verebileceği gibi aile konutunun mülkiyetine sahip olan kadının başka bir yerde yerleşim yeri varsa aile konutu kocaya tahsis edilebilir. Kocanın mesleğini (mülkiyeti kendisine ait olan) aile konutunda icra ediyor olması halinde de (örneğin salonda terzilik yapıyorsa) menfaatler dengesinin koca lehine olduğu düşünülebilir. Burada önemli olan nokta eşler arasındaki menfaatler dengesine uygun olarak karar verilmesidir.
Hâkim kimin ortak konutta oturacağına karar verirken evden ayrılacak olan taraf için gerekiyorsa oturacak yerin teminine de karar verir . Örneğin aile konutunun bir bölümünde terzilik mesleğini icra eden eşin ortak konuttan ayrılmasının, onun geçimini sekteye uğratacağı ve maddi zarara yol açacağı gerekçesiyle konutu ona tahsis eden hâkim, buna karşılık diğer eşin başka bir eve çıkmasına karar vermelidir .
Aynı esaslar aile konutundaki eşyalar bakımından da geçerlidir . Hâkim, eşyaların eşler arasında geçici olarak paylaşımına karar verirken mülkiyet durumunu göz önünde tutmak zorunda olmayıp, gerçek ihtiyaç durumunu nazara alarak eşyaların kullanımını taraflar arasında gerekli gördüğü şekilde paylaştırma yükümlülüğünü haizdir. Bu hususta hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır.
b) Eşlerin Geçimi İçin Alınacak Önlemler
Hâkim, eşlerin barınması kadar, dâva sırasında eşlerin geçimi için gerekli olan önlemleri de almak zorundadır (MK.m.169). Nitekim boşanma, ayrılık yahut evlenmenin iptali dâvasının açılması her ne kadar eşlere ayrı yaşama hakkı verirse de evlilik birliği hâlen devam etmekte, bu nedenle eşlerin karşılıklı bakım yükümlülüğü de varlığını sürdürmektedir . Bu paralelde hâkim, dâva süresince eşlerden birinin geçimini
teminde güçlük çektiği hâllerde diğerinin, onun geçimine ne miktarda katkıda bulunacağına da karar verir .
Eşlerin karşılıklı bakım yükümlülüğüne dayanan bu önlemin alınması açısından önceki kanunun değişiklikten önceki uygulamasının aksine “karı-koca” ayrımı terk edilmiş, bakım ve geçindirme yükümlülüğünün “her iki eş”e de ait olduğu hükme bağlanmıştır (MK.m.186 / f.2, 3 – m.185). O hâlde boşanma, ayrılık veya evlenmenin iptali dâvası sırasında hâkim, ayrı yaşamakta olan eşlerden biri kendi maddi imkânlarıyla bakım ve geçimini sağlayamıyorsa, imkânları elveren diğer eşin bu eşin geçimine katkıda bulunmasına karar verebilir (MK.m.169).
Eşin, diğer eşe dâva devam ettiği müddetçe yapacağı bu yardıma “tedbir nafakası” adı verilir . Bu nafakanın miktarını hâkim, tarafların mali durumunu göz önünde bulundurarak belirler. Tedbir nafakasına niteliği gereği derhal ve ivedilikle hükmedilmesi gerektiğinden hâkim, tarafların mali durumunu ilk edindiği izlenime göre tahmin ve tayin eder. Buna göre hâkim, derhâl tespiti gereken nafaka tutarını ileride toplanacak delillere göre artırıp azaltabilir .
Hâkimin tedbir nafakasına hükmedebilmesi için diğer tarafın iyiniyetli (yahut kusursuz) olması şart olmayıp, maddi imkânları geçimine yetmeyen eş butlan sebepleri bakımından iyiniyetli olmasa da lehine tedbir nafakasına hükmedilebilir .
Tedbir nafakası boşanma, ayrılık yahut iptal dâvasının açıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar ve dâva sonunda verilecek kararın kesinleştiği tarihe kadar devam eder. Buna göre mahkemenin tedbir nafakasına ilişkin olarak verdiği karar dâvanın açılması anına kadar geçmişe etkilidir.
c) Çocukların Bakım ve Korunmasına Yönelik Önlemler
Eşler boşanma, ayrılık yahut iptal dâvası açıldığında ayrı yaşama hakkına sahip olacaklarından, çocukların eşlerden hangisinin yanında kalacağına hâkim tarafından karar verilir (MK.m.169). Hâkim, çocukların “dâva süresince” eşlerden hangisinin
yanında kalacağı kararıyla birlikte diğer eşin, bunların geçimine nasıl katkıda bulunacağı, kişisel ilişkilerin nasıl devam edeceği gibi hususlarda da karar verir . Hâkimin, çocukların “dava süresince” eşlerden birinin yanında kalmasına karar vermiş olması diğer eşin velâyet hakkını ortadan kaldırmaz . Velâyetin nez’i (kaldırılması) hükümleri saklıdır.
Çocukların bakımına katkıda bulunmak üzere hâkim tarafından çocuklar kendisine bırakılmayan eşin ödemesi gereken nafakaya “iştirak nafakası” adı verilir.
d) Eşlerin Mallarının Yönetimine İlişkin Önlemler
4721 sayılı Medenî Kanun, 218 ve devamı maddelerinde eşler arasındaki yasal mal rejimini “edinilmiş mallara katılma (mal ortaklığı)” olarak belirlemiştir.
MK.m.225 / f.2 uyarınca evlenmenin iptaline karar verilmesi hâlinde mal rejimi, dâva tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sona erer. Yani iptal kararı verilmesiyle mal rejimi, dâva tarihine (geçmişe) yürürlü olarak sona erer. Ancak dâva açıldıktan sonra ve fakat karardan önce eşler birbirinden mal kaçırmak amacıyla edinilmiş mallar üzerinde çeşitli tasarruflarda bulunurlarsa durum ne olacaktır?
İşte MK.m.169 bu tür tehlikelerin önlenmesi maksadıyla hâkime evlenmenin iptali (veya boşanma) dâvası devam ettiği müddetçe eşlerin mallarının yönetimine ilişkin gerekli önlemleri alma yükümlülüğü vermiştir. Hâkimin, malların yönetimi için alacağı önlemler sınırlı sayıda olmayıp, durumun gerekli kıldığı her türlü önleme karar verebilir. Örneğin eşlerin edinilmiş mallar üzerinde tasarruf etmelerini men edebilir.
Ancak eşler anlaşma ile mal ayrılığını seçmişlerse böyle bir önlem alınmasına gerek bulunmamaktadır . Nitekim önceki Medenî Kanun eşler arasında yasal mal rejimi olarak “mal ayrılığı”nı benimsemişti ve hâkimin, eşlerin mallarının yönetimine ilişkin bu tür önlemleri almasına uygulamada pek gerek kalmamaktaydı. Bu tür önlemlere sadece eşlerin anlaşmayla “mal ortaklığı” rejimini seçmiş olmaları durumunda başvurulmaktaydı . Oysa günümüzde yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara
katılma”nın belirlenmiş olması, eşlerin mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri düzenleyen MK.m.169 hükmünün uygulama açısından önem kazanmasına neden olmuştur.
e) Diğer Önlemler
Daha önce de ifade edildiği gibi, hâkimin, evliliğin sona erdirilmesi yönünde açılmış bulunan dâvanın devamı müddetince başvurabileceği geçici önlemler “numerus clausus (sınırlı sayı)” prensibine tabi olmayıp MK.m.169’da başlıcaları sayılan geçici önlemler dışında, durumun gerekli kıldığı diğer önlemlere de karar verebilme yetkisi bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak çocuk malları ile ilgili önlemler, eşlerin borçlularına talimat verme, tasarruf yetkisinin sınırlandırılması vs. gösterilebilir .
§ 11. BUTLAN SEBEBİYLE VERİLEN İPTÂL KARARININ