Elektronik Đletişim ve Avukat-Müşteri Đmtiyazı

Adli muhasebeciler, elektronik iletişimin avukat-müşteri imtiyazı açısından yarattığı risklerin farkında olmalıdırlar. e-posta, faks ve cep telefonlarının yaygın kullanımı istemeden de olsa gizli bilgilerin başkaları tarafından öğrenilmesine yol açmaktadır. Kasıt olmadan adli muhasebe bilgilerinin açığa çıkması karşı taraf tarafından bazı casusların tutulması şeklinde olabileceği gibi, bir belgenin karşı tarafın avukatına yanlışlıkla fakslanması şeklinde de olabilir (Freeman, 1999).

Hukukta çok net olarak belirlenmiş olmasa da bazı örnek uygulamalarda bilgilerin kasıtsız olarak ortaya çıkması ve yayılması Kovel imtiyazının bozulmasına yol açar (Pacini ve diğ., 2005:162). U.S. “Keystone Sanitation” davasında temyiz mahkemesi, bir e-mailin kamuya açık bir siteye gönderilmesiyle avukat-müşteri imtiyazının zedelendiğine karar vermiştir. Mahkeme kararında yalnızca e-mailin güvenilirliğinin değil, aşağıdaki beş faktörün de göz önüne almak suretiyle bu karara varıldığını belirtmiştir (Pacini ve diğ., 2005:161):

1. Belgenin kasıtsız olarak yayılmasını önlemeye yönelik tedbirler, 2. Kasıtsız olarak ortaya çıkartılma olaylarının sayısı,

3. Bilginin kasıtsız olarak yayılmasını önlemek üzere alınan tedbirler, 4. Kasıtsız olarak yayılmayı önlemek için alınacak tedbirlerin geciktirilmesi, 5. Adaletle ilgili en önemli konularda, bir tarafın yaptığı hatanın düzelterek telafi

155

Adı geçen davadaki temyiz mahkemesinin bu yöndeki kararına rağmen eyalet mahkemeleri bu konuya ilişkin tutarlı net kurallar getirmemiştir.

Bazı mahkemeler avukat-müşteri imtiyazı çerçevesinde e-mail kurallarına ilişkin gerekli tedbirlerin alınması şartını getirmektedir. Bu konudaki makul çözümler kriptoloji/şifre kullanımı, dahili e-mail sistemi ya da daha güvenilir dış sistemler kullanılması şeklinde olabilir (Gruber, 1998).

Yasa yorumcuları, bir e-maili gerekli gizlilik içinde göndermemenin bir avukat açısından “ihmal” anlamına geldiğini ve bu durumun da imtiyazı zedelediğini belirtmektedirler (Froomkin,1995). Kısaca, adli muhasebeciler açığa çıkması ihtimaline karşı her türlü, bilgi, belge ve veriyi gizlilik içinde göndermeleri konusunda uyarılmalıdırlar.

Avukat-müşteri imtiyazı açısından sorunlar yaratan bir başka iletişim aracı da cep telefonlarıdır. Yine bazı baro üyeleri avukat-müşteri imtiyazının zedelenmemesi açısından cep telefonu kullanılmamasını tavsiye etmektedirler. Buna gerekçe olarak da bazı mahkemelerin cep telefonu kullanımından gizlilik beklenmemesi doğrultusunda karar vermelerini göstermektedirler (Gruber, 1998). Elektronik iletişimle ilgili 1986 tarihinde çıkan yasa, cep telefonu konuşmalarını dinlemenin federal bir suç olduğunu belirtse de bu yasanın varlığı ihtiyaç çerçevesindeki verilerin, bir korsan (hacker) tarafından korunmasına yeterli olmamaktadır (Gruber, 1998). Adli muhasebeciler imtiyazın zedelenmemesi için cep telefonu kullanırken önlemlerini almak; dolayısıyla, gizli bilgileri paylaşırken sabit telefon kullanmak zorundadırlar.

Avukat–müşteri imtiyazı açısından faks kullanımı da dikkat edilmesi gereken konulardan biridir ve hukuksal durumu netlik kazanmamıştır. Yakın bir geçmişte görülen “ Sampson Fire Sales, Inc.v. Jerrell Oaks” davasında mahkeme, davacının avukatının, davalının avukatına kasıtlı olmadan bir faks göndermesinin imtiyazı bozup bozmadığının incelenmesini talep etti. Mahkeme bu arada “Keystone Sanitetion” davasında dikkat çekilen beş unsuru aşama aşama değerlendirerek karara vardı. En çok üzerinde durulan adalet ile ilgili olan beşinci maddeydi. Kasıtsız faks yollanması konusunda yasal ya da etik prensipler ve profesyonel kurallar konusundaki eksiklikler göz önüne alındığında; davalının avukatının, davacının avukatına faksın yanlışlıkla

156

gönderildiğini, faksın ve içeriğinin gizli olduğunu haber vermesi gerektiğini karara bağlamıştır. Ancak bu taktirde davacı ve avukatının imtiyazı zedelemediği kararına varılmıştır.

Adli muhasebeciler, gönderdikleri belgenin gizli bilgi içerdiğini belirten üst yazıları, fakslayacakları belgeyle birlikte göndermeyi alışkanlık haline getirmelidirler. Ancak böyle bir uygulama ile mahkemenin, imtiyazla ilgili vereceği kararın lehte olması sağlanabilir (Pacini ve diğ., 2005: 164).

Sonuç olarak; adli muhasebeciler müşterileri tarafından genellikle ifade vermeyen uzmanlar ve danışmanlar olarak tutulurlar. Kaliteli hizmet sunmak, gizli bilgi, belge ve verilerin açığa çıkmasını önleme yeteneğini gerektirmektedir.

Bazı eyaletler avukat-müşteri imtiyazını tanısalar da bu tanıma tam anlamıyla kesin değildir. Çünkü Genel Federal Hukuk bu imtiyazı tanımaz ve federal davalarda avukat-müşteri imtiyazı uygulanmaz (Pacini ve diğ., 2005: 165).

Adli muhasebeciler ve avukatlar, e-mail, cep telefonu ve faks kullanımından dolayı kasıtsız da olsa bilgilerin duyulabileceği ve başkalarının istemeden de olsa bu bilgilere kulak misafiri olabileceği riskine karşı uyanık olmalıdırlar. Bazı davalarda bu durum avukat – müşteri imtiyazının ortadan kalkmasına yol açar. Gizli bilgilerin internet ortamında şifrelenmiş olarak e-mail ile gönderilmesi gerekir. Gizli bilgileri paylaşmak için cep telefonu kullanılmamalıdır; yine aynı şekilde faks ile gönderilen belgenin başına, onun gizli olduğunu belirten bir üst yazı eklenerek gönderilmelidir (Pacini ve diğ., 2005:165):

3.2. Uzman Tanıklık

Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada başta olmak üzere yargı sistemindeki eğilim, araştırılan konuyla ilgili daha fazla uzman kullanılması yönündedir. Uzmanların, görüşlerini belirlemeleri için araştırılmak istenen konuya mahkeme öncesinde de ilgili ve yakın olmaları gerekmektedir. Mahkemeler bir uzman olarak kabul edilme konusunda resmi eğitim ve akreditasyonun yanı sıra, çeşitli uzmanlık koşullarını da beraberinde isterler. Bu konuya örnek olarak, tecrübeli bir avcının, kısa süre önce

157

ateşlenmiş bir silahın görünümü hakkında bilgi vermede ne kadar yetkin olacağı örneği verilmektedir (Lawrence, 1998: 1115).

Bazı davalarda adli muhasebecilerden bilirkişi tanıklığı, danışmanlık ya da hakemlik yapması konusunda destek alınabilir. Avukatlar adli muhasebeciyi, uzman görüşü almak amacıyla duruşmaya dahil edebilir; alınan görüş adli muhasebecinin uzmanlık alanıyla ilgili olması gerekmektedir (Aktaş ve Kuloğlu, 2008: 112).

Uzman görüşü ihtiyacı genellikle muhasebe uzmanlığı alanına giren anlaşmazlıklarda ortaya çıkar. Ekonomik gerçekleri bulmak, vergi analizi hazırlamak, karşı tarafın uzman tanığının ifadesini çürütmek, sorgulama yapılacak mecraları belirlemek, belgelerin yorumlanmasına yardımcı olmak, diğer tanıklardan bilgi alımını desteklemek gibi konularda adli muhasebecilere başvurulabilir ( Serttaş, 2005: 12). Spesifik gerçekler ve koşullara, davanın teorisine, uzman muhasebecinin rolüne dayanarak muhasebecinin hizmetleri aşağıdaki unsurları içermektedir; ancak bunlarla sınırlı değildir (Pagano, 2005: 22) :

1. Defterleri, kayıtları ve işlemleri gözden geçirmek, 2. Muhasebe ve vergi konularını incelemek,

3. Görüşme yapmak,

4. Dışarıdaki muhasebeci ya da denetçilerin çalışmalarını denetlemek, 5. Avukatı konu ile ilgili olarak bilgilendirmek,

6. Devlet incelemesinde devletin davaya yaklaşımını inceleyerek devlet görevlileriyle bir araya gelmek,

7. Avukatın tanıklarından yeminli ifade almasına ya da çapraz sorgu yapılmasına yardım etmek.

Avukatlar, uzman muhasebeci tanıkları yargıcın ya da jürinin belli finans muhasebe ya da vergi konularını anlamalarına yardımcı olmaları için tutarlar. Uzman muhasebecinin ifadesi, avukatın, yargıç ve jürinin bilimsel, teknik bilgi ya da uzmanlık bilgisini anlaması için mahkemede sunduğu delildir; ki bu tip bilgiyi olayı yaşayan bir tanığın

158

vermesi mümkün değildir. “Yargıç ve jürinin olayla ilgili uzmanlık bilgilerini anlayabilmesi için ifade veren uzman tanığın onlara bir şeyler öğretebilmesi ve onları bu konuda eğitebilmesi gerekir” (Pagano, 2005: 24).

Cezai ya da medeni kovuşturmalarda tanıklığına başvurulan adli muhasebeci, hem iddia hem de savunma tarafı için bilirkişi konumundadır. Genellikle dahil oldukları soruşturmaya göre ifade veren uzman tanıklar, muhasebecilik, idari ve işlem dolandırıcılığı, mülk hırsızlığı, fonların kötüye kullanımı, sigorta hileleri ya da kazanç amaçlı kundaklama, hileli talep, rüşvet alma, yolsuzluk, vergi kaçırma ve benzeri konularda ifade vermektedirler (Tornhill, 1995: 13).

Adli muhasebeciler, bu sorumluluklarını yerine getirirken, tarafsız, bağımsız ve objektif olmalı, teknik konuları açık bir dille ve öğretici bir biçimde açıklamalıdırlar (Pazarçeviren, 2005: 10).

Adli muhasebecilerin, uzmanlık faaliyetlerinde üzerlerine düşen görevleri aşağıdaki gibi sıralanabilir ( Bozkurt, (b), 2000: 58 ve Özkol, 2005: 75):

• Dava konusuyla ilgili olarak gerekli araştırmaları yapmak suretiyle, çeşitli verileri toplamak,

• Bu verilerden sonuca vararak, bir kanaate ulaşmak,

• Oluşturduğu görüşünü mahkemede yargıç ve avukatlara aydınlatıcı ve öğretici bir biçimde yansıtmak.

Bir muhasebeci yazılı ifade verme durumunda ve mahkemede uzman olarak görev yapabilir. Muhasebecinin uzman danışman olarak görev almasıyla ilgili hususlar uzman tanık olması durumunda da geçerlidir. Bu iki uzman arasındaki belirgin fark: danışmanın belli bir davada uzman olarak görev yapmaması, uzman tanığın ise aynı davada uzmanlık raporu ve ifadesine konu olan konular hakkında avukata tavsiye veren uzman danışman olarak görev yapabilmesidir (Pagano, 2005: 23). Đfadesini verirken verilmek istenen mesajı iyi iletebilmesi için uzman tanığın gerçekler ve verilerle desteklediği görüşünü olabildiğince açık ve sıklıkla dile getirmesi gerekmektedir.

159

Uzman tanık ifadeleri hukuki süreçte daha etkin bir duruma gelmiş olup, uzman tanık olarak ifade vermek bir adli muhasebecinin mahkemedeki işlevinin son aşamasıdır (Lawrence, 1998, 114). Adli muhasebe, yasal sistemden büyük ölçüde bağımsız bir yapıya sahip olup, adli muhasebenin tanımlanmasında hukuki standartlar büyük önem taşırlar. Adli muhasebeciler, avukatlar ve hukuk bürosu çalışanları arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuki süreçler uzmanların belirlenmesi ve uzman ifadelerinin belirlenmesini kapsamalıdır. Belirlenme süreci dava öncesi yaşanır ve bu aşamada delil elde etmek için bilgilerin derlenip toparlanması aşamasında adli muhasebeci devreye girer. Bir uzman olarak adli muhasebecinin görevi: “hem görüşlerinin, hem de gerçeklerin ifade edilmesini sağlamaktır” (Lawrence, 1998,1115). Bu sebeple belirlenme sürecinde, belli kişiler “tanık görüşüne ihtiyaç duyulan konulardaki yeteneklerine” bağlı olarak seçilirler.

Orijinal metinlerde “expert witnessing” olarak adlandırılan uzman tanıklık olarak çevirisi yapılan adli muhasebe uygulamasına Amerikan yargı sistemi izin vermekte, belli konularda uzmanlar, mahkeme heyetine görüş bildirebilmektedirler. Türk yargı sisteminde ise tanıklık incelenen konuyu gözü ile gören kişiler için geçerli olan bir terimdir. Uzman görüşüne ihtiyaç duyulduğunda mahkeme heyetinin ataması ile görevlendirilen bilirkişiler, konu hakkında inceleme yaparak görüşlerini yazılı ve sözlü olarak sunabilmektedirler. Mevcut uygulamada, araştırılan konu hakkında uzman tarafından açıklanan teknik bilgilerin yer aldığı raporun anlaşılması ve yorumlanmasında dahi yanlışlıklar olabilmektedir. Dolayısıyla yargı sistemimizde var olan, bilirkişilik müessesesinin yaşadığı sorunlar da gözüne alındığında, bilirkişilik sisteminin revize edilerek, tüm davalar için olmasa dahi, bazı ihtilaflı davalarda bilirkişi raporu hazırlayan uzmanın, tanık sıfatıyla mahkemede yer alması hususunda işlerlik kazandırılması ve dava sürecinde ortaya çıkabilecek sorula cevap vermesi, yargının doğru karar verebilmesi açısından yararlı olacaktır.

3.2.1. Uzman Tanık Olarak Muhasebe Uzmanının Sahip Olması Gereken