El Kesme Cezası

‘’Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza, Allah’tan bir ibret olarak ellerini kesin.’’707

Bu âyeti kerimelerde hırsızlık suçu ve cezası anlatılmaktadır. ‘’Hırsızlık, “başkasına ait bir malın, muhafaza edildiği yerden sahibinin rızâsı olmaksızın ve sahiplenmek kastıyla gizlice alınması” demektir. Bu fiili işleyen kimseye de hırsız denir.’’708 _{Hırsızın ve hırsızlığın tanımı yapıldıktan sonra hırsızlık yapan kişiye el kesme}

cezasının uygulanabilmesi için bazı şartların bulunması gerekmektedir. Müelliflerimiz o şartları şu şekilde sıralamıştırlar:

a) Hırsızlık yapan şahsın sorumlu tutulabilmesi için gerekli nitelikleri bulundurması gerekmektedir. Mümeyyiz olması ve ergenliğe kavuşmuş olması gerekli niteliklerdir.

b) Hırsızlık fiilinin işlenmesinin haram olduğundan haberdar olması gerekir. Yeni İslâm’ı kabul etmiş olan bir kişi hırsızlık yapmanın haram olduğundan haberdar değilse bu cezanın uygulanması söz konusu değildir.

c) Hırsızın bu fiili kasten işlemiş olması gerekir. Yani hırsızlık yapan şahsın başka birine ait olduğundan emin olduğu malı sahip olmak kastıyla bilerek ve isteyerek almasıdır.

d)Hırsızın çalmış olduğu şeyin hırsızlığın gerçekleştiği esnada başkasının mülkiyetinde olması gerekir. Yani çalınan malda hırsızlık yapan şahsın mülkiyetlik hakkının olmaması veya böyle bir hakka dair ihtimalinin dahi bulunmaması.

e) Hırsızlığa konu olan malın korunduğu yerden gizli olarak alınması gerekir. Zorla alım veya emanet olarak verilen malın sahibine iade edilmemesi – haksız fiil olmalarına rağmen- gizli olarak alma sayılmayacağından hırsızlık olarak adlandırılmaz.

706 _{Kur’an Yolu, 1/ 414.} 707 _{Mâide 5/38- 39.} 708 _{Kur’an Yolu, 2/ 268.}

Nitekim Allah Resulü (s.a.s.) emanet mala hıyanetlik edeni hırsızlık yapmış olarak kabul etmemiş ve el kesme cezasını vermemiştir. 709

f) Hırsızlığa konu olan malın menkul ve mütekavvim (kanunlarca korunuyor ve ekonomik bir değerinin olması) özelliklerine sahip olması gerekir. Failin fiili sonucu taşınabilir özelliğe sahip her mal menkuldür. Mütekavvim olarak sayılmayan mallar haklar konusuna girdiğinden dolayı mülkiyeti de koruma altında değildir. Meyve, sebze vb. kısa vadede dejenere olan şeyler çalındığında el kesme cezasıyla cezalandırılmaz. 710

g) Hırsızlığa konu olan mal korunuyorken alınmış olmalıdır. Aleni bulunan veya korunma altına alınmamış bir şeyin çalınmış olması had cezası verilecek bir hırsızlık olarak görülmez.

h) Hırsızlığa konu olan malın değeri Nisab miktarına ulaşmalıdır. Örfün müsaade ettiği miktarda aleni olarak alınmış olması gasp olarak görülmediği gibi habersizce alınması durumuna da hırsızlık denilmemiştir. 711 _{Nisab miktarı hakkında Hz.}

Peygamber’in hadisleri ve uygulamalarına baktığımızda farklılıkların olduğu görülmektedir. Bu nedenle İslâm hukukçularının Nisab miktarı hakkındaki görüşleri farklılık gösterir. Nisab miktarı: Hanefî âlimlere göre sikkeli, saf olarak 10 dirhem yada bu değere eş bir şey olmalıdır; Şâfiî ve Mâliki âlimlere göre dörtte bir dinar; Hanbelilere göre 3 dirhem veya dinarın dörtte biridir. Zikredilen bu görüşlerin hepsinin de Hz. Peygamberin sünnetinden delillerini bulabiliriz. Bir kalkanın değerinden daha az olan bir şeyin çalınmasından dolayı el kesme cezasının verilemeyeceğini Hz. Peygamber (s.a.s.) bildirmiştir. O zamanda bir kalkan fiyatı 10 dirhem, 5 dirhem, 3dirhem veya dörtte bir dinar olduğuna dair çeşitli rivayetlerin olması mezheplerin görüş ayrılığında bulunmalarının sebebi olmuştur. 712

ı) Hırsızlık suçunun işlenmesi geçerli bir mazerete binaen gerçekleşmemiş olmalıdır. Açlık, zorunluluk, zorla yaptırmak vb. gibi mazur görülen mazeretlerdir. 713

709 _{Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Şuayb en-Nesâî, es-Sünen. Nşr. Meşhûr b. Hasen. Riyâd:} Mektebetü’l-Meârif, ts. “Sârik”, 5.

710 _{Nesâî, “Sârik”, 10-13.} 711 _{Elmalılı, A.g.e, 3/1672.}

712 _{Farklı rivayetler için bk. A.e, “Sârik”, 8-10.} 713 _{Kur’an Yolu, 2/ 268, 269.}

Suçun ilk defa işlenmesi veya tekrarlanması durumunda uygulamanın nasıl olacağı şu şekilde anlatılmaktadır:714

‘’Hırsız bu suçu ilk defa işlemişse fakihlerin çoğunluğuna göre sağ eli bileğinden kesilir. Suçun tekrarı halinde verilecek ceza konusunda hukukçular farklı görüşlere sahiptirler: Hz. Ali, Hz. Ömer ve Ebû Hanîfe’ye göre suçu ikinci defa işleyen hırsızı te’dip için hapis ve sopa cezası uygulanır fakat eli veya ayağı kesilmez. Çoğunluğa göre ise ikincisinde sol ayağı kesilir.’’715

Suçun tekrarlanması sonrası verilecek ceza hakkında Kur’an Yolu müelliflerimiz bir tercihe gitmemiştirler.

‘’Hırsızlık yapan kişinin pişman olup tövbe etmesi durumu şu şekilde açıklanmıştır: Ayetin zahirine baktığımızda hırsızlık yapanın pişman olması ve tövbe etmesiyle ilgili olarak şu anlaşılmaktadır: eğer kişi hırsızlık yaptığı için pişmanlık duyar ve tövbe ederse, tövbesinde samimi olup olmadığına bakılır. Samimi olduğuna kanaat getirilirse eli kesilmez. Fakat bu durumun tespiti için şahsın hapsedilmesi ve gözaltında tutulması gerekmektedir. Bu konuda İslâm hukukçularının arasında ihtilâf vardır. Hanefî âlimlere göre hırsız yakalanmadan önce çalmış olduğu şeyi iade edip tövbe etmelidir. Ancak bu şekilde had cezası düşürülebilir. Hanbelî, Zâhirî ve Şâfiîlerden bazılarına göre hırsız yakalandıktan sonra mahkemeye götürülmeden önce tövbe etmesi halinde birtakım şartların yerine gelmesiyle ceza düşer. Bazı âlimler hırsızlık yapan kişi davanın hâkime götürülmesinden önce tövbe etse bile cezanın düşmeyeceği görüşündedirler. Onlara göre verilen had cezası suçun karşılığıdır. Tövbe yasaklanan bir fiilin yapılmasından meydana gelen günahtan dolayı Allah’a sığınmaktır. Tövbe etmek suçun cezasını kaldırmaz. 716

Hırsızın yakalanarak hâkim karşısına çıkartıldıktan sonra tövbe etmesi - samimiyetinin bilinmesinin zor olduğundan- hukukçuların ekserisine göre had cezasını düşürmez. Allah Resulü (s.a.s.) Mahzûm kabilesinden bir kadının hırsızlık etmesinden dolayı elinin kesilmesini istemiştir.717 _{Oysa kadın yaptığından pişmanlık duymuştu.} 718

Zikredilen iki görüş hakkında da müelliflerimiz bir tercihte bulunmamlardır.

714 _{Ae., 2/ 269.}

715 _{İbn Âşûr, A.g.e, 6/192.} 716 _{Ae., 6/193; Ateş, A.g.e 2/524.}

717 _{Buhârî, “Enbiyâ”, 54, “Hudûd”, 11; Müslim, “Hudûd”, 9; hırsızlık suçu ve cezası hakkında} bilgi için bk. Ali Bardakoğlu, “Hırsızlık”, DİA, 17/384-396.

Müelliflerimiz hırsızlık suçunun cezasının el kesme olduğunu ifade etmektedirler. Bunun gerekliliğini şu şekilde açıklarlar: İslâm insanları cezalandırmak istemez. Hedefi insanların mutlu ve huzurlu yaşamalarını sağlamaktır. Bu hedef için de suç işlemeye engel olacak cezalarla beraber dini, ahlâkî, sosyal ve ekonomik tedbirlere de baş vurmuştur. Kur’ân yoksullara, darda kalmışlara, ihtiyaç içinde debelenenlere devletin kasasından pay ayrılmasını ister. 719 _{Zenginlere, mallarında fakirlerin de}

hakkının olduğunun unutulmaması gerektiği söylenerek720 _{muhtaç olanlara ve}

yoksullara yardım etmelerini istemiştir.

Diğer taraftan mecburiyet olması halinde haramların yenilebileceği ve içilebileceği ruhsatı da bulunmaktadır. 721 _{İslâm’ın hedeflemiş olduğu toplumsal}

yardımlaşmanın sağlanması için istenen kurallar uygulandığında insanları hırsızlığa sevk edecek nedenler ortadan kaldırılmış olur. Diğer yandan dikkatlerden kaçırılmaması gerekli olan konu ise aslî hüküm ve müeyyide arasındaki ayırımdır. Müeyyideler (yaptırımlar), hiçbir zaman hukuk sistemlerinde gayeler olmamışlar, amaçlanmış olan kuralların korunmasını ve desteklenmesini sağlamak için gerekli düzenlemeler olarak karşımıza çıkmışlardır.

Kur’ân’ın eşya hukukuyla ilgili temel kurallarından biri, mülkiyet hakkına gösterilmesi gereken saygı ve sahibinin rızası olmaksızın bir eşyanın cebren veya gizli yolla alınmamasıdır. Bu kuralla hedeflenen gayenin gerçekleşmesi için çeşitli müeyyidelerin düşünülmesi muhtemeldir. İnsanlık tarihi bunların tecrübeleriyle doludur. Ancak geliştirilmiş olan metotların çokta başarılı olduğunu söylememiz mümkün değildir. Bütün bu sözü edilenlerden Kur’ân’ın insan haysiyetini hiçe sayılmasına ve toplumsal güven ve huzurun ortadan kalkmasına sebep olacak hırsızlık fiilinin gerçekleşmesine izin vermeyecek tedbirlerin üzerinde ciddiyetle duruyor olmasını, diğer yandan -bu tedbir ve önlemlere rağmen- bu istenilmeyen fiilin işlenmesinde ısrar edenlere karşı katı ve azimli bir mücadeleyi istemesi anlaşılabilmektedir. Bir başka ifadeyle, mala karşı işlenen suçlardan hırsızlık fiilinin yeri belirlenirken, hırsızlığın Müslüman kimliğiyle bağdaşmayan bir vasıf taşıdığı vurgusu da dikkat edilmesi gerekmektedir. Hz. Peygamberin bazı hadislerine baktığımızda bu

719 _{Bilgi için bk. Tevbe 9/60.} 720 _{Zâriyât 51/19.}

noktanın üzerinde durulduğu görülmektedir. 722 _{Âyet kendi başına okunduğu zaman ağır}

bir müeyyide gibi anlaşılabilmesine rağmen, Kur’an ilkeleri ve Hz. Peygamberin uygulamaları göz önünde bulundurulduğunda, İslâmi hassasiyete sahip bir toplumun içinde hırsızlık olarak görülecek bir fiilin yargıya intikal edebilecek bir raddeye gelmiş olmasının bir hayli düşündürücü olduğuna dikkat çekilmektedir. Allah Resulü’nün (s.a.s.) rahleyi tedrisatından geçmiş olan Hz. Ömer hırsızlık olaylarında öncelikle sanığın bu fiili işlemesinin nedeni üzerinde durmuştur. Ceza hukukunda temel ilke olan ‘’kusur’’ şartı oluşmadığı kanaati hasıl olduğunda cezanın uygulanmaması yönünde karar vermiştir. 723

İslam’a göre hırsızın elinin kesilmesi cezasının hırsızlık yapmasından dolayı verilmediğini yukarıda sayılan maddelerden de anlamaktayız. Peki neden el kesme cezası verilir? İnsanların evlerindeki mahremiyeti hiçe sayıldığı için. Konut dokunulmazlığına uyulmadığı için. İnsanların evlerinde bile huzur ve sükûnet içinde yaşamalarının ihlal edildiği için. İnsanların uykularında emniyetli olmadıklarını hissettirdikleri için.

İslam dini, insanın temel hakları olan can, mal, güven, huzur, asayiş, emniyet ve saadetini bozan kişiye ibretlik ceza verir. Hırsızlık yaptığı için eli kesilen bir kişidir. Fakat bununla korunan bütün insanlıktır. Teşebbüste bulunmak isteyenler için de caydırıcı bir yönü vardır. Günümüzde yakalanan kişilere baktığımızda onlarca sabıkasının olduğunu görüyoruz. İslam dini el kesmek ile sadece Müslümanların saadetini amaçlamaz, bütün insanlığın saadetini amaçlar. Sadece Müslümanın evinde yapılan hırsızlığa verilmez el kesme cezası. Müslüman olsun olmasın bütün insanların evinden yapılan hırsızlıklara verilir.