Duas abordagens da construção de um direito administrativo global são evidentes na prática atual. Uma está centrada na aplicação do direito administrativo nacional à administração global “de baixo para cima”; a outra, na construção de mecanismos internacionais “de cima para baixo”.108 Uma questão preliminar diz respeito a se – e em que medida –
qualquer abordagem do desenvolvimento do direito administrativo global pode começar com abordagens desenvolvidas para o controle legal da administração em contextos nacionais.
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ESTRIçõES à TRANSPOSIçãO DE INSTRUMENTOSDO DIREITO ADMINISTRATIVO NACIONAL
A transposição de instrumentos e métodos do direito administrativo nacio- nal para as questões de governança global pode ser produtiva, mas enfren- ta limites importantes, derivados principalmente da estrutura diferente da administração global – da relativa informalidade de muitas de suas insti- tuições, de seus múltiplos níveis e da força de seus atores privados.
A. A informalidade da administração global. O direito administrativo nacional, apesar das muitas mudanças nas técnicas reguladoras em décadas recentes,109 ainda se funda em um centro de administração de comando e
controle – de normas e decisões que vinculam atores privados e que ema- nam de uma entidade administrativa definida. Na administração global, não existe esse centro: com algumas exceções, ela consiste principalmen- te de órgãos administrativos com poder de fazer recomendações, mas não regras obrigatórias, ou de redes reguladoras, ou outros arranjos coopera- tivos intergovernamentais com procedimentos decisórios informais. Na esfera nacional, os desafios para o direito administrativo em relação a arranjos semelhantes podem talvez permanecer irresolutos sem tanto pre- juízo, desde que os programas regulatórios mais importantes sejam via- bilizados por meio de instrumentos legalmente vinculantes tradicionais. Porém, essa situação não se reproduz no nível global. Muitas vezes, não está claro em quais arranjos decisórios globais podemos ou devemos estabelecer direitos participativos nem quais ações deveriam ser revisá- veis quando instrumentos e decisões vinculantes estão ausentes. Esses problemas não têm como ser evitados na esfera global apenas com uma administração baseada em uma relação de comando e controle e com força vinculante, já que isso implicaria uma delegação de poderes a ins- tituições globais muito maior do que se pode imaginar, de forma realista, para o futuro próximo. Na administração descentralizada, esses desafios são menos graves porque os requisitos do direito administrativo global podem ser impostos sobre instituições administrativas nacionais de cará- ter regulatório.
B. A difusão da tomada de decisão num sistema de múltiplos níveis. Uma atribuição clara de responsabilidade pelas decisões é fundamental para o direito administrativo nacional, pois isso possibilita que diferentes entidades governamentais sejam responsabilizadas. Contudo, na esfera global, devido às estruturas cooperativas frequentes na governança, essa responsabilidade é geralmente difícil de determinar: as decisões frequen- temente serão atribuíveis a atores nacionais, estrangeiros e internacionais juntos. Por um bom motivo: com frequência, esses atores precisam agir em parceria. Sob alguns aspectos, dificuldades similares são encontradas na estrutura da União Europeia – as quais também poderão permanecer irresolutas.110
delas dentro de estruturas de delegação de órgãos públicos e todas embu- tidas numa ordem em que os organismos públicos, tanto administrativos como legislativos, possuem meios relativamente efetivos de intervenção para controlar e corrigir a governança privada. O nível global carece em larga medida dessa ordem pública, e, no entanto, instituições privadas exe- cutam tarefas de amplo alcance, com frequência estimuladas pela ausência de regulamentação pública efetiva. Nessas circunstâncias, não está claro como a accountability pode ser organizada para a governança privada. Algumas organizações de governança privada global, como a ISO e as federações internacionais de esportes, adotaram certos procedimentos de
accountability e revisão a fim de aumentar sua eficácia e legitimidade, os quais possivelmente encontram paralelos no direito administrativo e pri- vado nacional, pouco explorados até o momento.111
Todas essas questões representam problemas para a transposição do direito administrativo nacional. Elas apontam para a necessidade de buscar mais inspiração nos limites do direito administrativo nacional e de pesqui- sar mais suas formas anômalas, se quisermos que os instrumentos nacionais sejam úteis para a esfera global. Porém, o que talvez seja mais sugestivo para os advogados administrativos é a perspectiva de que os laboratórios de inovação em direito administrativo global possam gerar ideias novas para o direito administrativo nacional, à medida que muitos dos problemas centrais do direito administrativo global estão cada vez mais sendo reco- nhecidos também no direito nacional.
Dentro dos limites estabelecidos por essas restrições, duas orientações básicas para o desenvolvimento do direito administrativo global podem ser identificadas na prática existente: uma abordagem de baixo para cima e uma outra, de cima para baixo.
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ABORDAGEM DE BAIxO PARA CIMAA “abordagem de baixo para cima” tenta assegurar a legalidade, account-
ability e participação na administração global mediante a extensão (e adap- tação) dos instrumentos do direito administrativo nacional. As pressões em favor dessa extensão surgem quando parece que as instituições de gover- nança global ou transnacional estão assumindo funções administrativas
nacionais que estavam anteriormente sujeitas a mecanismos de direito admi- nistrativo nacional de transparência, participação e revisão, mas que não são tão controladas no nível global. E se intensificam quando parece que os agentes reguladores nacionais que participam de governança interna- cional usam-na para proteger suas ações de uma avaliação efetiva nacio- nal. Para remediar essa burla das salvaguardas do direito administrativo nacional, a abordagem de baixo para cima aplicaria requisitos de trans- parência, procedimentos de informe, comentário e revisão – não somente aos componentes internacionais das decisões administrativas nacionais, mas também à participação dos administradores nacionais nas decisões reguladoras internacionais – e exigiria transparência nas decisões para poder apoiar essa participação. Ela possibilitaria o escrutínio do processo regulador internacional na revisão judicial da ação administrativa nacio- nal que busque implementar decisões internacionais e, possivelmente, tam- bém o exame das posições assumidas por funcionários nacionais antes e até durante sua participação no processo decisório global. Ela também ampliaria os poderes de revisão dos tribunais nacionais para incluir deci- sões internacionais que afetem diretamente os indivíduos, com a possi- bilidade de rejeitarem-nas se, por ventura, infringirem direitos individuais ou contiverem erros procedimentais.112 Padrões de procedimento e revi-
são diferentes daqueles que se aplicam na esfera nacional seriam conce- bíveis nessa perspectiva. Desse modo, requisitos procedimentais menos exigentes e um maior grau de deferência por órgãos de revisão poderiam ser aplicados a decisões tomadas pelas autoridades nacionais no contexto decisório global e não a decisões análogas puramente nacionais, e isso devido aos imperativos de confidencialidade, flexibilidade e rapidez nas negociações internacionais. Alternativamente, poder-se-iam aplicar requisitos mais rigorosos e com menos deferência considerando-se que a formulação de políticas administrativas globais é mais opaca e menos suscetível a mecanismos informais de participação e revisão do que sua equivalente nacional; ressaltando-se ainda que esta não está encaixada numa estrutura de controle por um congresso ou parlamento.113
Uma vez que em muitas de suas partes a administração global é com- posta por agentes reguladores nacionais em cooperação e tendo em vista
que sua eficácia depende com frequência da implementação nacional, essa abordagem de baixo para cima poderia realmente ser eficaz para assegu- rar a accountability e poderia ser um instrumento poderoso para vincular a administração global a procedimentos democráticos. Porém, ela também enfrenta limitações e problemas. Como observamos anteriormente, essa abordagem poderia ser implementada com facilidade no caso das tomadas de decisões globais por redes intergovernamentais, mas seria muito mais difícil aplicá-la a organizações internacionais formais ou a arranjos de governança híbrida ou privada. E é difícil antever como poderia ser apli- cada à administração descentralizada, por outros Estados. Além disso, sua implementação exigiria alguma maneira de ordenar a diversidade de técnicas que necessariamente se desenvolveriam quando diferentes países estabelecessem seus procedimentos próprios e buscassem assim influen- ciar os órgãos administrativos globais de maneiras divergentes. A imple- mentação da abordagem de baixo para cima também enfrentaria a objeção séria de que os Estados poderosos exercem uma influência muito maior na administração global do que os mais fracos. E aqueles que buscassem essa implementação teriam de lidar com a questão dos conjuntos de inte- resses pertinentes: a que público ou públicos a governança global deveria prestar contas? Se o público compreendido é global ou transcende fron- teiras e é diferente da soma dos públicos nacionais, os procedimentos nacionais talvez sejam insuficientes, pelo menos em sua forma tradicio- nal. Isso poderia ser verdade também para a aplicação do direito admi- nistrativo nacional à administração global descentralizada: aqui também poderia ser necessário arquitetar modos de incluir um conjunto mais amplo de interesses do que simplesmente o público nacional.
A abordagem de baixo para cima é fundamentalmente restrita porque, embora os sistemas de direito administrativo nacionais ofereçam ideias valiosas, eles não são, em geral, passíveis de serem adotados como mode- los diretos para se compreender e resolver problemas em condições bas- tante distintas como os do espaço administrativo global. A maioria dos sistemas nacionais trata da questão de funcionários do executivo ou de agências administrativas (sejam essas politicamente independentes ou não) que exercem autoridade delegada a eles por uma lei. Ao exercer essa
autoridade, as agências devem seguir procedimentos determinados que envolvem a participação das partes afetadas ou de um público mais amplo. Se uma pessoa com capacidade processual decide contestar uma decisão, o caso é submetido à revisão por órgãos independentes, princi- palmente judiciários, com referência à legalidade procedimental e subs- tantiva.114 Esse modelo não se coaduna facilmente com as estruturas do
direito internacional e da governança global, justamente pelas razões men- cionadas anteriormente: falta de uma âncora democrática baseada em uma autoridade legislativa central ou na delegação de poderes dos órgãos democráticos nacionais; a ausência disseminada de mecanismos especí- ficos de participação e revisão e o caráter geralmente não vinculante da regulamentação global; além disso, há a estrutura centrada no Estado do direito internacional, que torna difícil a participação e a capacidade pro- cessual individual. Portanto, o direito administrativo global, embora frua de alguns conceitos desenvolvidos pelo direito nacional, deve partir de pre- missas estruturais diferentes para poder construir mecanismos de account-
ability genuinamente globais. Isso pode significar um ponto de partida normativo distinto – que talvez não se baseie tanto na justificação pelos direitos individuais e a democracia, mas numa concepção pluralista, numa
accountability mais firme dos administradores globais perante regimes internacionais e Estados participantes ou, em concepções solidaristas e cos- mopolitas, na garantia de accountability perante a comunidade internacional emergente enquanto tal. E isso pode envolver mecanismos institucionais diferentes – mecanismos que são, em alguns casos, talvez inteiramente separados dos fundamentos democráticos e representam meios mais prag- máticos de controlar o poder dos atores administrativos.115
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ABORDAGEM DE CIMA PARA BAIxOA segunda estratégia para construir o direito administrativo global, a “abor- dagem de cima para baixo”, assemelha-se mais aos padrões do direito internacional contemporâneo e, portanto, evita alguns dos problemas envol- vidos na aplicação de mecanismos nacionais de direito administrativo a instituições e atores globais. Tal estratégia promoveria mecanismos de
dos procedimentos administrativos globais; a revisão das decisões seria feita por organismos internacionais independentes e isso incluiria a revisão de decisões nacionais que fazem parte da administração global descentra- lizada. Mas isso também apresentaria novas dificuldades: exigiria a lega- lização e a institucionalização dos regimes administrativos informais, o que prejudicaria os benefícios oriundos dos modos de cooperação infor- mal; regimes fortemente legalizados despertariam a desconfiança por parte de Estados e atores econômicos poderosos que teriam seus campos de ação discricionários reduzidos. Ademais, uma abordagem de cima para baixo poderia despertar mais dificuldades para implementação de mecanismos democráticos do que uma estratégia baseada (ao menos em parte) na
accountability dos fóruns nacionais. Essa abordagem também enfrentaria muitos dos mesmos desafios da estratégia “de baixo para cima”, entre eles a difusão da tomada de decisões num sistema de múltiplos níveis (os efeitos frequentemente indiretos das decisões administrativas globais), a dificuldade de prover atores não estatais com direitos de participação e revisão dentro da orientação centrada no Estado de muitos regimes administrativos globais e a presença relevante do elemento privado na administração global.
Ambas as estratégias para construir um direito administrativo global apresentam dificuldades importantes. Por isso, é necessário considerar a possibilidade de outros modelos.
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