1. Tanımı ve Hukuki Niteliği
TTK 202/1-a maddesi uyarınca, hâkim şirketin hâkimiyetini kötüye kullanarak bağlı şirketi zarara uğratması halinde söz konusu kaybı o faaliyet yılı içerisinde denkleştirmesi veya kaybı nasıl ve ne zaman denkleştireceğini belirtmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar bağlı şirkete bir istem hakkı tanıması zorunlu kılınmıştır.
Hâkimiyetin kötüye kullanılması şekilleri madde metninde örnek kabilinde; bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç̧ devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltmek
olarak sayılmıştır. Söz konusu eylemler örnek niteliğinde sayıldığından sayılan eylemler dışında da hâkimiyetin kötüye kullanılması söz konusu olabilecektir143.
TTK m. 202/1-b uyarınca ise hâkim şirket denkleştirmeyi144 faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanımazsa bağlı şirketteki diğer pay sahipleri hâkim şirketten ve onun kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini talep etme hakkına sahiptir. Diğer pay sahipleri tarafından açılacak bu davada hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine TTK m.202/2 uyarınca davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir. Görüldüğü üzere, satın alma hakkında olduğu gibi denkleştirme davasının açılabilmesi için de kanun koyucu belirli şartların meydana gelmesini ön şart olarak düzenlemiştir. Satın alma hakkında kanun koyucu haklı sebeplerin gerçekleşmesini aramaktayken, denkleştirme davasında ise hâkim şirketin denkleştirmeyi faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirmemesi veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanımaması ve hakkaniyete uygun olmasını aramıştır.
Denkleştirme davasının ancak bağlı şirketin dolayısıyla da bağlı şirketteki diğer pay sahiplerinin kayba uğraması halinde açılıp açılmayacağı tartışmalıdır. Doktrinde Çelik, kaybın olmamasına rağmen hukuka aykırılığın varlığı nedeniyle bağlı şirketin pay sahiplerinin kendi zararlarının tazminini veya paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasını talep etme hakları olduğunu ileri sürerek bu imkânı TTK m.202/2 hükmüne bağlamıştır.145 Karababa ise, anılan durumların hukuken satma hakkı olmaması ve TTK
143 Tekinalp, Ünal: Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişi Ortaklığının
Esasları, 2. Baskı, İstanbul 2011, s.246 vd.; Okutan Nilsson, Topluluk, s.223, 226 vd.; Çelik, s.315 vd; Kendigelen, Abuzer: Gerekçeli – Karşılaştırmalı Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, İstanbul 2011, s.331 vd.; Kendigelen, Abuzer: Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Basıdan Tıpkı 3. Bası, İstanbul 2016, s. 183- 184; Karababa, s.176, dn.527; Türk Ticaret Kanunu Madde 202 Gerekçesi, s. 78.
144 Denkleştirmenin nasıl gerçekleştirilebileceğine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Türk Ticaret
Kanunu Madde 202 Gerekçesi, s.78; Kendigelen, Gerekçe, s.332; Okutan Nilsson, Topluluk, s.281 vd., 327 vd.; Çelik, s.325 vd.; Kendigelen İlk Tespitler, s.184; Akın, Sorumluluk, s.178 vd.;
Bilgili/Demirkapı, s.129.
145 Çelik, s.312, 319 vd. Aynı görüş doğrultusunda bkz. Akın, Sorumluluk, s.286 vd. Tekinalp
ise bu halde yabancı literatürde “sell out” olarak adlandırılan satma hakkının olduğunu ileri sürmektedir, bkz. Tekinalp, Tek Kişi, s.253; bkz. k.g. Okutan Nilsson, Topluluk, s.356 vd.; 388 vd.
m. 202/2 düzenlemesinin de ayrılma hakkı olması nedeniyle anılan görüşe katılmamaktadır.146
Satın alma hakkının aksine, bu hukuki imkânda dava azınlık veya azınlıkta kalan pay sahipleri tarafından hâkim şirkete ve hâkim şirketin yönetim kurulu üyelerine açılmaktadır. Ayrıca, davacı pay sahiplerinin dava sonunda her zaman çıkarılması söz konusu olmayıp çıkarılmanın hâkim tarafından hakkaniyete uygun olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, satın alma hakkının kullanılmasıyla birlikte mahkeme söz konusu talebi kabul veya ret edecektir. Denkleştirme davasında talep olsa da olmasa da davacı pay sahiplerinin şirketten çıkarılması hâkimin takdirine bırakılmıştır.147 Ayrıca, satın alma hakkında olduğu gibi sadece davacı pay sahipleri
şirketten çıkarılmakta olup, mahkeme kararı diğer pay sahiplerini etkilememektedir. Hâkimin tazminat yerine TTK m.202/2 uyarınca davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına karar vermesi halinde, satın alınacak payları bedelleri varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değer üzerinden belirlenecektir.148 Görüldüğü üzere, satın alma hakkında pay
bedellerinin hesaplama yönteminde olduğu gibi denkleştirme davasında pay sahibinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınması halinde de aynı hesaplama yönteminin uygulanacağını düzenleme altına alınmıştır.
146 Karababa, s.178, dn. 532.
147 Karababa ise hâkim şirketin bağlı şirketi kayba uğratması nedeniyle davacının ortağın
çıkarılmasının ancak davacının kötüniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı davranarak dava açtığının ispatı halinde mümkün olabileceğini ileri sürmektedir. Yazara göre aksi takdirde davacı pay sahibinin bu refleksinin çıkarılma ile cezalandırılması sonucu doğacağını ifade etmektedir, bu nedenlerle davacı pay sahiplerinin pay sahipliklerinin öncelikle korunması amaçlanmalı ve pay sahiplerinin çıkarılması yerine duruma uygun başka tedbirler alınmalıdır. bkz. Karababa, s.177, 179. Aynı doğrultuda bkz. Çelik, s.281 vd., 321; Akın, Sorumluluk, s.260 vd.; 276 vd. Madde lafzının bu kadar açık olması ve hâkime de hakkaniyete uygun düşmesi halinde davacı pay sahibinin çıkarılması yönünde karar verme yetkisinin verilmesi nedeniyle Karababa’nın anacak davanın kötüniyetle açılması halinde çıkarma kararının verilmesi yönündeki görüşüne katılmamız mümkün değildir, ancak çıkarmanın burada “ultima ratio” olarak düzenlenmesi ve hakimin öncelikle hakkaniyete uygun diğer kabul edilebilir çözümlere öncelik vermesinin hukuk güvenliği açısından uygun olacağı görüşündeyiz.
148 Hâkimiyetin kötüye kullanılmasına bağlı olarak şirketin zarar görmesi nedeniyle şirketin
paylarının düşme ihtimalinin yüksek olması bu nedenle de mahkeme kararına en yakın tarihteki verilerin değerlemede esas alınmasının kabulünün hakkaniyete aykırı olacağına dair bkz. Karababa, s.177, dn.529, s. 171-172, dn. 510 vd.; Okutan Nilsson, Topluluk, s.384 vd., 411; Çelik, s.322.
TTK m. 202/1-d uyarınca, kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemeyecektir. Böyle bir halde tazminata hükmedilemeyecek olmakla birlikte bağlı şirketteki diğer pay sahiplerinin zarara uğraması ve paylarının değer kaybetmesi söz konusu olabileceğinden mahkeme tarafından davacı pay sahiplerinin çıkarılmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verilebilecektir.149
2. Amacı ve İşlevleri
Denkleştirme talebinde bulunulabilmesi için hâkim şirketin hâkimiyetini kullanarak bağlı şirketi zarara uğratması ve bu denkleştirmenin yerine getirilmemesi veya denk bir istem hakkının tanınmaması gerekmektedir. Dolayısıyla bağlı şirkette, hâkim pay sahibi ile diğer pay sahipleri arasında yaşanan kayıp nedeniyle bir menfaat çatışmasının olması söz konusu olabilecektir150. Denkleştirme davasında davacının paylarının hâkim şirket tarafından satın alınması ile birlikte ise yaşanan bu menfaat çatışmasının ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır, ayrıca her ne kadar bağlı şirket zarara uğrasa dahi hâkim şirketin bağlı şirket üzerindeki hâkimiyeti nedeniyle bu davanın açılması da olağan hayatın gerçekleriyle uyuşmamaktadır. Nitekim madde gerekçesinde hukuki gerçekçilik gerekçesiyle bağlı şirketin bu davayı hâkim şirkete karşı açıp samimiyetle izlemeyeceği ifade edilmiştir.151
Satın alma hakkı, TTK m.208’de düzenlenen haklı sebep ve eşik şartlarının meydana gelmesi üzerine hâkim şirket tarafından kullanılabilecek olup bir hak olarak düzenlenmiştir, hâkim şirket dilerse bu hakkını kullanmayabilir. Denkleştirme davası ise, hâkim şirketin hâkimiyetini kötüye kullanması sonucunda azınlıkta kalan pay sahipleri tarafından açılan tazminat davasında talep edilmese dahi hâkimin uygun görmesi halinde davacı pay sahiplerinin paylarının satın alınmasına karar verilebilecektir. Buna karşın denkleştirme davasında pay sahibinin çıkarılmasına karar verilmesinin “ultima ratio”
149 Karababa, s.179-180; Kendigelen, İlk Tespitler, s184; Okutan Nilsson, s.283 vd., 306 vd.;
Çelik, s.314 vd.; Bilgili/Demirkapı, s.130.; Akın, Sorumluluk, s.217 vd.
150 Karababa, s.177; Çelik, s.281 vd., 312; Akın, Sorumluluk, s.260 vd.; 276 vd. 151 Türk Ticaret Kanunu Madde 202 Gerekçesi, s.78.
olarak değerlendirilmesi azınlıkta kalan pay sahiplerinin korunması amacını da sağlayacaktır. Aksi takdirde, talepte bulunulmaması halinde mahkemenin doğrudan davacı pay sahibinin çıkarılmasına karar vermesi davacı pay sahibinin mülkiyet haklarını ihlal edecektir.
G. Birleşme Sırasında Ayrılma Akçesi İle Pay Sahibinin Çıkarılması