Demokratik Olmayan Bir Süreç Olarak Anayasa Yargısı

Tavrını demokrasiden yana koyan Waldron için anayasa yargısı oldukça sorunlu bir yapıya işaret etmektedir. Anayasa yargısı ile halkın temsilcileri (yasama organı) arasındaki öncelik ilişkisinden yola çıkan Waldron, temsilcilerin doğrudan halk tarafından seçilmesi nedeniyle önceliğe sahip olmaları gerektiğini belirtmektedir. Anayasa yargısının belirli unsurlardan yola çıkılırsa temsilin (dolaylı temsil) farklı bir formu olabileceğini ifade etmektedir.³ Bilindiği üzere, ABD’de Yüksek Mahkeme yargıçları, başkan tarafından, Senato’nun onayıyla atanmakta, aynı şekilde İngiltere’de

1 Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constituonality of

Democracy, Cambridge University Press, 2007, s. 5. 2 Waldron, a.g.e., s. 114-115.

3

de yüksek yargı üyeleri seçimle işbaşına gelmekte ve hükümetin başı olan başbakanın tavsiyesi ile atanmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, yargıçların otoritelerinin kaynağı seçimle işbaşına gelmiş temsilcilermiş gibi gözükmektedir. Ancak Waldron’a göre, böylesi bir durum bile yargısal gücün demokratik olduğunu göstermesi için yeterli değildir. Dolayısıyla Waldron, mahkemelerin seçilmişler üzerinde öncelikli olamayacağı sonucuna varmaktadır.

Demokrasilerde, temsilciler kendilerini seçenlere karşı seçimden seçime hesap vermekle yükümlüdür. Bu nedenle temsilciler ile onları seçenler arasında ortaya çıkabilecek bir anlaşmazlıkta bir sonraki seçimde temsilcilerin değiştirilmesi imkânı seçmenlere tanınmaktadır. Yargıçlar, seçilmişler tarafından belirlenebilir, ancak Waldron’a göre aynı şeyi seçilmiş parlamentolar karşısında, mahkemelerin doğaları ve görünüşleri için söylemek zordur. Parlamentolar, halk egemenliğinin somutlaşmış halini ifade etmekte, toplumun kendi kendini yönetmesinin siyasi pratiğini ortaya koymaktadır.¹ Dolayısıyla, anayasa yargıçlarının seçimle işbaşına gelmeleri anayasa yargısını demokratik kılmayacaktır. Çünkü anayasa yargısının demokratik kabulü, onun kurum olarak demokratik olduğu anlamına gelmez. Örneğin, halkın, diktatörlüğü kendi oyuyla kabul etmesi, demokratik açıdan sorunlu değildir. Ancak bu durumdan diktatörlüğün demokratik olduğu anlamını çıkartamayız.

Bu çerçeveden bakıldığında Waldron, seçilmiş temsilciler karşısında yer alan her türlü (demokratik olmayan) yapıyı reddetmektedir. Ona göre, kararları alacak olanlar, seçimle yetkilendirilmiş ve hesap sorulabilir seçilmişlerdir. Bu noktada, Waldron, “haklar bildirgesi” kavramına da tavır almaktadır.² Yazara göre, hakların anayasal düzeyde somutlaştırılması ve koruma altına alınması düşüncesi, yasama organının yapabileceği yanlış değişikliklere karşı haklara bağışıklık sağlamaktadır.³ Ancak bu, başka bir durumun da göstergesidir ki, bunun en belirgin özelliği vatandaşların otonomi ve sorumluluk duygularına ilişkin güvensizliğin bir yansıması olmasıdır. Bu durum aynı zamanda yasamaya karşı olan güvensizlikle birleşmekte ve haklar yasama-üstü bir pozisyonda koruma altına alınmaktadır. Esas itibariyle Waldron, ahlâki hakların haklar bildirgesi aracılığıyla hukuki haklara dönüştürülmesine karşı değildir.

1 A.g.e., s. 44.

2

Uluşahin, a.g.e., s. 108.

Onun karşı olduğu, hukuki hakların anayasal haklara dönüştürülmesidir.¹ Amerikan tecrübesinden de yola çıkarak, böylesi bir durum, kesin kelimeler, kesin cümleler kurarak birisinin haklara ilişkin söylemek isteyebileceği her şeyi açıklayan saplantılı sloganlar oluşturulmasına imkân vermektedir.² Oysa insanı otonomi ve saygı ile donatılmış ahlâki bir varlık ve siyasi sorumlulukların bir taşıyıcısı olarak gören Waldron, ona kendini yönetme hakkının verilmesi gerektiğini savunur.³ Çünkü böylesi bir yaklaşım, toplumsal ihtilafların çözümünde halkın seçtiği yöneticilere yetkiler tanıyan bir sistemin savunucusu olan Waldron için kabul edilebilir bir nitelik taşımamaktadır. Haklar konusundaki anlaşmazlıkların anayasa yargısına sorularak, onun verdiği kararlar ile anayasa tarafından çözülebileceği fikrine sıcak bakmaz.⁴ Hiç kuşkusuz, demokrasi düşüncesinin en önemli özelliği, bireylere kendi geleceklerini belirleme hakkını tanımasıdır. Bu durum, Waldron açısından da oldukça önemli bir nitelik taşır. “Hakların hakkı” (right of rights) olarak nitelendirdiği katılma hakkı bireylerin geleceklerini tayin edebilme imkânını onlara tanıması⁵ nedeniyle anayasa yargısı-demokrasi ilişkisinde Waldron açısından hayati bir önem taşımaktadır. Yazara göre bu noktada katılma hakkı ile demokrasinin tanıdığı haklar arasında bir ayrım yapılmalı ve çoğunluğun yönetimi gibi sürece ilişkin değerler ile kişinin otonomisi gibi demokrasinin esasına ilişkin değerler arasındaki ayrım da belirtilmelidir.⁶ Katılma hakkı, bireyin otonomisinin bir sonucu olduğu için aynı zamanda demokrasinin esasına ilişkin bir değeri temsil etmektedir. Dolayısıyla da diğer hakların ortaya çıkabilmesi için gerekli ortamın gerçekleştirilebilmesinin de bir öncülünü oluşturmaktadır. Bu noktada, Waldron ister istemez haklar arasında bir hiyerarşi oluşturmakta ve bunların en üstüne katılma hakkını yerleştirmektedir.

1

Cecile Fabre, “The Dignity of Rights”, Oxford Journals of Legal Studies, Vol. 20, No. 2, 2000, s. 280.

2 Waldron, Law and Disagreement, s. 220.

3 Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, s.

27-28.

4 Fabre, a.g.e., s. 273. Waldron’un hak ihlallerinin önlenmesi konusunda herhangi bir yapıcı teklifte bulunmadığı görülmektedir. Bkz. Fabre, a.g.e., s. 278. Anayasa yargısına çoğunluk karşıtı bir kurum olması nedeniyle karşı çıkan Tushnet de, ABD Yüksek Mahkemesi gibi anayasa yargısına yer vermedikleri halde, anayasal kısıtlamalar olmadan, hükümetin hukuki olarak kısıtlanabildiği Hollanda ve Birleşik Krallık gibi ülkelerde hakların güvence altına alınması ve ya hükümetin sınırlandırılması noktasında herhangi sorun olmadığına işaret etmektedir. Bkz. Mark Tushnet, Taking Constitution

Away From The Courts, Princeton University Press, New Jersey-1999, s. 163. 5

Waldron, Law and Disagreement, s. 232.

Waldron, anayasa yargısının demokratik sistem içinde bireyler tarafından neden kabul edildiği sorusuna “önceden kendini bağlama” (pre-commitment) adını verdiği bireyin bazı durumlarda kendine sınırlamalar getirebileceği ahlâki bir kavram ile cevap vermektedir. Sigarayı bırakmak isteyen birisinin sigarasını saklaması, kronik çok uyuma sorunu olan birisinin şekerleme yapmak için alarmlı saatini yatak odasında ulaşamayacağı bir yere koyması ya da bir partiye girmeden önce fazla alkol alabileceğini düşünerek arabasının anahtarlarını arkadaşına vermesi bu duruma örnek verilebilir.¹ Burada kişiler, ileriki zamanda yapmak istemedikleri şeylere engel olmak için önceden kendilerini sınırlandırmaktadır.

Waldron, kişinin kendini önceden bağlamasından yola çıkarak, toplumun da kendini birtakım anayasal sınırlamalar getirerek önceden bağlayabileceğini ifade etmektedir. Bu çerçevede, anayasa yargısının toplumun ileride yapabileceğini düşündüğü bir hatayı engellemek için kendini önceden anayasal bir kısıtlama ile bağlamasına benzetir.² Buna verilebilecek en güzel örneklerden birisi hiç kuşkusuz hakların haklar bildirgeleri vasıtasıyla güvence altına alınması durumudur. Böylesi bir durumda, belirli bir çoğunluk (ya da nitelikli çoğunluk) kullanılarak anayasa yapıcılar yani hakları anayasaya sokanlar, kendilerinden sonra gelecek kuşakları (mevcut kuşaklar) anayasada değişiklik yapabilmek için nitelikli çoğunluk oluşturmak zorunda bırakmaktadır. Bu ise geçmiş çoğunluğun, mevcut çoğunluğa üstünlüğü anlamına gelmektedir.

Ancak bireysel kendini önceden bağlama ile toplumun kendini önceden bağlaması arasında önemli bir fark vardır. Bireysel önceden bağlanmada kişi sakınacağı hareketlere berrak bir zihin ile yani aklı başındayken karar vermekte ve ilerde yapmak istemeyeceği hareketlerin bilincine varabilmektedir. Sigarasını saklayan kişi sigaranın sağlığa zararlı olduğunun, alkol almadan önce arabasının anahtarlarını arkadaşına bırakan kişi ise alkollüyken araba kullanmanın güvenli olmayacağının önceden

1 Waldron, “Precommitment and Disagreement”, Constitutionalism Philosophical Foundations, s. 275; Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, s. 47.

farkındadır.¹ Ancak toplumun üyelerinin kendini önceden bağlaması durumunda bireylerin haklarının neler olduğu, hakların nasıl anlaşılması gerektiği, hakların ağırlıklarının ve diğer değerlerle ilişkisinin ne olduğu konularında anlaşmazlılar çıkabilmektedir.²

Katılma hakkı aracılığıyla bireyler kendilerini ilgilendiren konular hakkında karar verirlerken, aynı zamanda sistemin meşruluğunu da sağlamaktadırlar.³ “Yasamanın makuliyeti” olarak adlandırdığı bu durumda, çoğunluk kararı gibi mekanik ve kişisel olmayan bir karar verme prosedürü uygulanarak, esasa ilişkin sorunlar ortadan kalkmaktadır.⁴ Buradan hareketle Waldron’un meşruluk için temel aldığı noktanın esasa ilişkin olmayıp, bireylerin eşit katılımına açık olan prosedürün yani sürecin gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olduğunu söylemek mümkündür. Oysa böylesi bir katılıma açık olmayan anayasa yargısı bu yönüyle meşruluk taşıyamaz.

Waldron, Dworkin’in yaptığı gibi demokrasiyi güçlendirdiği oranda anayasa yargısını gerekli görmemekte ve herhangi bir şart öngörmeksizin karşı çıkmaktadır. Siyasal otorite merkezli bu anlayışta, bireylerin politik otoriteyi etkileme biçimleri onun için anayasa yargısının demokratik sistem içindeki yerinin sorgulanmasının temel sebebini oluşturmaktadır. Özellikle süreçlere odaklanmış böylesi bir anlayışta, bireylerin siyasal sisteme katılma biçimleri ön plana çıkmaktadır. Bu (katılma hakkı) gerçekleştiği ölçüde anayasa yargısı gibi bir organ demokratik açıdan meşruluk sahibi olamayacaktır. Dolayısıyla hakların anayasalarda koruma altına alınması ve bunlara ilişkin anlaşmazlıkların yargısal denetim altında tutulması katılma hakkına zarar

1

Waldron, “Precommitment and Disagreement”, Constitutionalism Philosophical Foundations, s. 275-276; Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal

Studies, s. 47.

2 Waldron, a.g.e., s. 47-48.

3

Bu noktada Fabre önemli bir itirazda bulunmaktadır. Ona göre Waldron, vatandaşlar ile temsilciler arasında, doğrudan demokrasi ile dolaylı demokrasi arasında net bir ayrım ortaya koymamaktadır. Özellikle haklar konusunda halk ile temsilciler arasında anlaşmazlıklar var olabilir. Dolayısıyla bazen anlaşmazlık, anlaşmazlığın ne hakkında olduğundan daha derin, adaletin doğasına ilişkin olabilir. Burada 1981 yılında Fransız Halk Hareketi (MP’s) Fransa’da kaldırılmış olan idam cezasına ilişkin yapılan referandumu örnek göstererek Fransız Halkı’nın idam cezasının kaldırılmasına karşı olduğunu yapılan referandumda gösterdiğini belirtmektedir. Waldron, böylesi bir durumda hangi prosedürün uygulanacağına dair herhangi bir yol gösterici davranışta bulunmamaktadır. Bkz. Fabre, a.g.e., s. 275-276.

verecek ve demokratik süreçlere katılımı engelleyerek otonomi sahibi olan bireyi olumsuz etkileyecektir.

Anglosakson literatüründe Ronald Dworkin-Jeremy Waldron ekseninde yaşanan anayasa yargısının demokrasi içindeki yerini sorgulayan bu tartışmalar, yukarıda da ifade edildiği üzere, Dworkin tarafından bireylerin sahip oldukları (moral) hakların nasıl ele alınması gerektiği şeklinde kurgulanırken, Waldron tarafından haklar ekseninden öte demokrasi açısından ele alınmaktadır. ABD başta olmak üzere anayasa yargısına sahip olan birçok ülkede uzun süredir yapılan bu tartışmanın Türkiye açısından DA son yıllarda etkisini giderek arttırdığı görülmektedir.

2.3. Genel Değerlendirme

Anayasanın üstünlüğü sadece normlar hiyerarşisi içinde en üstün norm olarak kabul edilmesiyle gerçekleşen bir durum değildir. Onun en üstün norm olarak uygulanabilmesinin çeşitli mekanizmalar aracılığıyla gerçekleştirilebilmesi de gerekmektedir. Anayasaya uygunluk denetimi olarak adlandırılan bu mekanizmanın bir boyutunu siyasi yollarla gerçekleştirilen denetim oluştururken, diğer boyutunu ise

hukukî denetim (anayasa yargısı) oluşturmaktadır.

Anayasanın üstünlüğünün siyasi denetim mekanizmalarıyla sağlanmaya çalışılması, siyasi amaçların devreye girmesine yol açmakta, buna bağlı olarak da amaçlanan uygunluk denetiminin siyasi etki altında gerçekleşmesi potansiyelini bünyesinde barındırmaktadır. Böylesi bir tehlike, sınırlı iktidar anlayışı açısından önemli bir zafiyetin doğmasına neden olabilir. Bu nedenle, anayasaya uygunluk denetiminin, devlet içinde bağımsız bir kuvvet olarak yer alan yargı (hukuk) tarafından gerçekleştirilmesi, hem kuvvetler ayrılığı açısından hem de hukuk yoluyla yönetim (hukuk devleti) açısından daha kabul edilebilir bir imkân sunmaktadır.

Anayasa yargısı, ortaya çıktığı günden bugüne çeşitli eleştirilerin merkezinde yer almaktadır. Bu eleştiriler ise beraberinde anayasa yargısının demokrasi içindeki meşruluk sorununu gündeme getirmektedir. Seçilmiş iktidarlar karşısında, atanmış yargıçların gerçekleştirecekleri denetimin demokrasi açısından önemli bir meşruluk sorununu ortaya çıkarması söz konusu olabilmektedir.

Özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde son dönemlerde R. Dworkin ve J. Waldron’un görüşleri doğrultusunda önemli bir tartışmanın olduğu görülmektedir. Dworkin, bireylerin sahip oldukları haklara ahlâki bir okuma yoluyla yaklaşırsa anayasa yargısının demokrasi açısından herhangi bir meşruluk sorununa yol açmayacağını hatta onu güçlendireceğini savunurken, J. Waldron ise anayasa yargısının demokrasi açısından sorunlu bir yapı olduğunu iddia etmektedir. Demokrasinin olmazsa olmaz koşullarından olan “katılma hakkı” nı merkeze alarak hareket eden Waldron’a göre anayasa yargısı atanmış yargıçları seçilmişlerin karşısına çıkararak bu hakkı ihlâl etmektedir. Bu iki kutup etrafında gerçekleşen tartışmalar hiç kuşkusuz anayasallık denetiminin yargı yoluyla yapılması açısından önemli bir akademik ağırlığa sahip olmakla birlikte, son yıllarda Türk Anayasa Mahkemesi’ne dönük eleştirilerin de ilgi alanına girmektedir.