5.3. Eşyanın Hasara Uğramış Olması
5.3.2. CMR ve hukuk sistemleri ışığında, harmonize edilmiş eşyanın hasarı
Yukarıda yer alan değerlendirmeler ışığında eşyanın hasarı onun fiziksel olarak değişime uğraması ile değer kaybı yaşamasının yanında ayrıca eşyayı satın alan kimsenin ondan beklediği menfaati kaybetmesi veya satın aldığı zamanki kullanım amacının kalmaması
232 Quorum A/S v. Schramm (Costs) (2002) 1. Lloyd’s Representative 249 (Karar için bkz. Clarke, s.369). 233 Ranicar v. Frigmobile Pty Ltd (1983) Tas R 113, 116 (Karar için bkz. Clarke, s.369).
234 Clarke, s. 369; Messent & Glass, s.251;
235 Paris 2.10.03, Bulletin des Transport et de la Logistique 2003.814. (Karar için bkz. Clarke, s.190). 236 Paris 12.2.04, Bulletin des Transport et de la Logistique 2004.178. (Karar için bkz. Messent & Glass,
99
olarak basit bir şekilde tarif etmek mümkündür. Yani sadece eşyada meydana gelen fiziksel olarak değişimler veya gözle görülebilen ekonomik kötüleşmeler değil bunun yanında eşyanın teslim yerinde satın alınma veya kullanım amacına aykırılıkların varlığının da hasarı teşkil edeceği açıktır. Tabii ki teslim yerinde eşyanın hasara uğrayıp uğramadığını tespit etmek de yerel hukuk sistemlerine ve mahkemelere düşmektedir. Bu sebeple açık bir hasar tanımı Konvansiyon’da yer almadığı için eşyanın teslim edildiği yerde bulunan hukuk sistemine veya teamüllere göre hasarın var olup olmadığı tespit edilebilecektir.
Yukarıda yer alan kararlar ve Konvansiyon hükümleri kapsamında hasara ait harmonize edilmiş bir tanımın yapılmasında önce üzerinde durulması gereken bir konu da ‘hukuki hasar’ veya bir takım belgelerin eksikliği durumunda veya teslimde ödeme kaydına uyulmaması durumlarında da eşyanın hasarının söz konusu olup olmadığıdır. Örnek olarak Konvansiyon 7 (3) maddesi ‘Eğer taşıma senedi 6 ıncı maddenin 1 fıkrasının (k)
bendinde belirtilen kaydı içermiyorsa taşıyıcı, bu ihmal nedeniyle eşya üzerinde tasarruf etme hakkına sahip kişinin yaptığı tüm masraflar ve uğradığı zararlardan sorumludur.’
düzenleme içermektedir. Burada yer alan zarar hiçbir şekilde eşyanın hasarını oluşturmayacaktır. Çünkü taşımaya konu eşyanın hasarı söz konusu olduğunda eşyanın değerinde azalma, fiziksel durumunda değişiklik veya kullanım amacının veya beklenen menfaatin azalmış olması gerekmektedir. Fakat ilgili maddede eşyanın fiziksel durumunda, kullanım amacında veya değerinde herhangi bir değişiklik olmamakla birlikte sadece taşıyıcının ihmali nedeniyle gönderilenin malvarlığında bir azalma gerçekleşmektedir. Yani eşyanın değerinde bir azalma değil, gönderilenin mal varlığında gerçekleşen fiili bir azalmadır. Bu sebeple eşyanın kendisinde taşıma kaynaklı bir fiili müdahale veya kötüleşme meydana gelmediği için hasar olarak kabul edilmesi uygun değildir. Burada oluşan gönderilenin malvarlığındaki azalma ancak yerel hukuka göre tespit edilerek taşıyıcıdan talep edilecektir. Benzer şekilde taşımaya konu eşyanın mülkiyetinin sınırlı ayni hak ile sınırlandırılması ile gönderilenin tasarruf yetkisini kullanamaması durumunda hasarın söz konusu olmayacağını yukarıda izah etmiştik.237
İlave olarak zaten taşıma senedinde ‘eşyanın teslim edilmesi sırasında yapılacak tahsilatın miktarına’ ilişkin bir kayıt olmasına rağmen gönderilenin ödeme yapmadan eşyanın teslimini istemesi ve taşıyıcının da bu eşyaları teslim etmeyip elinde tutması halinde
100
gönderilenin hukuki hasar iddiası kabul görmeyecektir. Kaldı ki miktarın veya kimin ödeyeceği konusunda bir tereddüt olması halinde taşıyıcının eşyayı gönderilene teslim etmemesi durumunda yine gönderilen hasar olduğunu iddia edemeyecektir. Çünkü hem eşyanın değerinde bir azalma veya fiziksel değişim olmamakta hem de Konvansiyon 13(2) maddesi ‘Bu maddenin 1 inci fıkrasında kendisine tanınan hakları kullanan
gönderilen, taşıma senedinden doğan ödemeleri yapmak zorundadır. Bu konuda bir ihtilaf çıktığında taşıyıcı, gönderilen tarafından teminat gösterilmedikçe eşyayı teslim etmekle yükümlü değildir.’ hükmü gereğince eşyayı teslim etme zorunluluğu
bulunmamaktadır. Bu sebeple eşyanın mülkiyetinin sınırlandırılması halinde gönderilenin hasar iddiası geçerli kabul edilmeyecektir.
Yukarıda yer alan kararlar ve Konvansiyon hükümleri ışığında hasara ait harmonize edilmiş bir tanım olarak taşımaya konu eşyanın taşıma sonrasında fiziksel durumunun veya özünün değişmesi ya da kullanım veya satın alma ile elde edilecek menfaatin azalması sebebiyle ekonomik olarak değerini yitirmesi halidir. Tanımdan hareket ederek taşımaya konu eşyada hasardan söz edebilmek için dış görünüş veya öz itibariyle bir kötüleşmenin ya da satın alma veya kullanma amacıyla elde edilecek menfaatin azalmış olması sebepleriyle ekonomik olarak değerini yitirmesi gerekmektedir. Bunlar haricinde olan yani örnek olarak eşyanın fiziksel durumunda herhangi bir değişiklik, özünde veya yapısında bozulma veya çürüme gibi olumsuzlukların olmaması halinde ya da satın alma ya da kullanım amaçları teslim alındığı gibi durmaktaysa o halde eşyanın hasarından söz edilmeyecektir. Hasarın oluşmasına kaynaklık eden fiziksel durum ve özün değişmesi ile kullanım ve satın alma amacına aykırı hale gelme nedenleriyle ekonomik olarak kötüleşmenin daha iyi anlaşılabilmesi için bu unsurların biraz daha detaylı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir:
- Eşyanın fiziksel durumu ile özünün (içsel niteliğinin) değişmesi
Taşımaya konu eşyanın teslim alındığı andaki durum, biçim/ şekil, değeri gibi fiziksel özelliklerinde meydana gelen maddi kötüleşmeler hasarı oluşturacaktır. İlave olarak eşyada meydana gelen içsel bir takım kötüleşmeler de hasar olarak değerlendirilecektir. Eşyanın fiziksel durumundaki değişiklik genel de şekil/ biçiminde, niteliğinde, durumunda görülebilmektedir.
Eşyanın biçim veya şeklinde meydana gelen değişiklik veya kötüleşme, eşyanın taşınmak üzere teslim alındığı andaki biçim veya şekli teslim edilme anında farklılık gösterir ve bu
101
da ekonomik olarak değer kaybına neden olursa o halde eşyanın biçim veya şeklinde hasar meydana gelmiş kabul edilir. Örnek olarak taşımaya konu olan klasik aracın zorlu zemin neticesinde kayması sonucu tamponun kırılması hali veya taşınan değerli tablonun çerçevesinin korumasının yeterli olmamasından dolayı su alması veya kabarması olaylarında fiziksel değişim meydana gelmekte ve eşyanın ekonomik değeri azalmaktadır. Benzer şekilde kuru olarak teslim alınan fakat teslim edilirken yaş olduğu farkına varılan bunun da ekonomik olarak değeri azaltan bir durum olduğunun tespit edilmesinde de hasar söz konusu olacaktır.
Eşya üzerinde meydana gelen bir takım çizilmeler veya kirlenmeler de eşyanın fiziksel değişime uğradığından bahisle hasara uğradığının bir göstergesi olarak kabul edilmektedir. Örnek olarak Birleşik Krallık’ta görülen bir olayda taşıt içinde bulunan hidrokarbonik asit varili kayarak taşımaya konu eşya üzerine dökülmesi üzerine eşya yüzeyinde oluşan kirlenmede hasar söz konusu olacaktır.238 Burada eşyanın fiziksel bir
değişime uğraması söz konusu olmamasına rağmen yüzeyde meydana gelen kötüleşme, çizilme, deforme gibi olumsuzluklar eşyanın ekonomik olarak değerinde bir kayıp yaşatacağı için hasarın varlığı söz konusudur.
Yukarıda detaylı olarak da açıklandığı üzere taşımaya konu eşyanın ambalajının zarar görmesi sonucu bunun da ekonomik değer kötüleşmesine neden olması halinde hasardan söz edilmektedir. Gönderene ait dorsenin taşıyıcının ihmali nedeniyle zarar görmesi örneğinde olduğu gibi eşyanın ambalajında meydana gelen kötüleşmede de hasarın varlığı kabul edilmektedir. Taşımaya konu yağ tenekelerinin bir kısmının kenarlarından ezilmesi veya fiziksel şekillerinin bozulması durumunda Yargıtay eşyanın hasarından bahsedileceği yönünde karar vermiştir.239 Katıldığımız bu kararda görüleceği üzere
eşyanın kendisinde herhangi bir hasar söz konusu değildir. Yani tenekelerin içerisinde bulunan yağ herhangi bir hasara uğraması söz konusu olmamasına rağmen ambalajındaki kötüleşme hasarı dolayısıyla ekonomik bir kötüleşmeyi oluşturacaktır. Çünkü fiziksel müdahaleye maruz kalan yağ tenekelerinin satışı da diğerlerine oranla daha zor olacak firmanın stoklarında uzun süreli kalacaktır. Bu tarz ürünlerin satılması ise iskontolu olarak gerçekleşmekte, dolayısıyla iskonto değeri kadar ekonomik kötüleşme
238 Lojinska Plovidba v Transco Overseas Ltd (The Orjula) [1995] 2 Lloyds Rep 395. (Karar için bkz.
Informa PLC, https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=149610, erişim tarihi: 03.02.2019)
239 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2006/620 Esas, 2006/644 Karar ve 30.01.2006 tarihli kararı (Karar için bkz.
102
yaşanmaktadır. İlave olarak burada önem arz eden diğer bir husus da ambalajı kötüleşen veya fiziksel müdahaleye uğrayan eşyanın marka değerinin olması halinde hasarlı ürünün marka değerinde de ekonomik bir değer kaybı yaşanacaktır. Dolayısıyla eşyanın kendisinin değil de ambalajının veya koruyucularının müdahaleye maruz kalması halinde de eşyanın kendisi hiçbir şekilde zarar görmemesine rağmen yine de eşyanın fiziksel olarak hasara uğramasından bahsedilecektir.
Hasar kavramı tanımlanırken açıklandığı üzere eşyada meydana gelen fiziksel değişiklik veya özü itibariyle kötüleşmenin ekonomik olarak değer kaybına yol açması gerekmektedir. Bu ekonomik değer kaybının çok yüksek miktarda olması önem arz etmemektedir. Yani fiziksel müdahale sonucu eşyanın çok yüksek oranda hasara uğraması halinde de hasar söz konusu olabilecektir. Yani belirli onarım sonrası eşyanın eski haline getirilmesi mümkün ise o halde hasardan söz edilecektir. Birleşik Krallık’ta 1970 yılında görülen bir davada 32.700 £ değerindeki tekstil makinası İngiltere’den İtalya’ya taşınırken taşıtın devrilmesi sonucu makine ciddi bir şekilde hasar görmüş ve toplam hasar miktarı da 23.700 £ olduğu tespit edilmiştir.240 Bu karar ile ilgili her ne
kadar taşımaya konu eşyanın çok ciddi bir şekilde hasara uğradığı ve neredeyse hurda değerinin kaldığı söylenebilirse de aslında eşyanın belirli bir kısmının da mevcut olduğu ve onarım ile eski hale getirilebileceği düşünülecek olursa o halde hasardan söz edilebilecektir. Yani eşyanın tamamı ortadan kaybolmamış veya kullanım amacına aykırı hale gelmemiş olduğundan ciddi miktardaki zararlarda da hasar söz konusudur.
Fakat her durumda bu kadar gözle görülemeyen bazı olaylarda da hasarın varlığı kabul edilmektedir. Taşımaya konu eşyanın özü yani sahip olduğu içsel niteliğinin kötüleşmesinde dış görünüş itibariyle değişiklik olmamasına rağmen özü veya içsel niteliği itibariyle değişiklik meydana gelmektedir. Bu şekildeki değişiklik eşyada ekonomik değer kaybına neden olursa o halde hasardan söz edilecektir. Burada önem arz eden husus diğerlerindeki gibi görünüş veya fiziksel durum itibariyle bir kötüleşme olmamakta ve belirli kontrol veya denetimin yapılması veya belirli sürenin geçmesinden sonra hasarın varlığı ortaya çıkmaktadır. Örnek olarak taşımaya konu çiçeklerin aynı taşıtta birlikte taşınan kimyasal ürün kokularından etkilenerek büyüme göstermemesi veya mevcut çiçekleri korumakla yeniden çiçek açmaması gibi. Gıda maddelerindeki
240 William Tatton & Co. v. Ferrymasters Ltd. and Another (1974) 1 Lloyd’s Rep 203. (Karar için bkz.
103
cevher kötüleşmesi ile ilgili eşyada meydana gelen kokma, tazeliğin kaybı, aromasının azalması gibi durumlarda da içsel kötüleşmelerden söz edilecek ve hasarın varlığı ortaya çıkmış olacaktır.241
Elektronik eşya taşıma işleminde içsel veya öz itibariyle hasarın varlığı söz konusu olabilmektedir. Taşımaya konu birkaç parçadan oluşan bilgisayar eşyasının bir parçasının taşıma esnasında soğuk hava kaynaklı dışarıdan tespit edilemeyen, kablonun iletim faaliyetini yerine getirememesi sonucu bilgisayarın çalışmamasında hasarın varlığı tespit edilmiş ve ilgili parça tamir edilerek kullanılır hale gelmiştir.242 Alman Yüksek
Mahkemesi, eşyanın tamir edilebilir olmasından dolayı taşıyıcıyı eşyanın hasara uğramasından sorumlu kılmışlardır. Fakat sonrasında eşyanın diğer parçalarda da bozulmaya sistemde aksamaya neden olduğu için hasar kapsamından çıkarmıştır. Dış görünüş itibariyle fiziksel bir değişime uğramamış olmamakla birlikte özü veya içeriği itibariyle bir takım kötüleşmenin bulunması halinde eşyanın hasarı söz konusudur. Fakat bu kötüleşme eşyanın tamamını kullanılamaz hale getirmekteyse o halde hasardan söz edilemeyecektir.
- Kullanım veya satın alma amacına aykırılık
Konvansiyon kapsamında taşımaya konu eşyanın hasarı, sadece fiziksel veya içsel kötüleşmenin varlığı halinde değil eşyanın kullanım veya satın alma amacına aykırı hale gelmesinde de söz konusu olmaktadır. Yani genel kural olarak taşımaya konu eşya taşıma esnasında bir takım fiziksel kötüleşme sonucu ekonomik olarak değer kaybettiğinde eşyanın hasarından söz edilmektedir. Buna ilave olarak taşıyıcının ihmal veya müdahalesi sonucu eşyanın görünümünde veya fiziksel yapısında herhangi bir kötüleşme olmamasına rağmen, taşıma sonunda eşya kullanım veya satın alma amacına aykırı hale gelmişse ya da taşınmak üzere teslim alınırken var olan menfaat teslim edilirken azalmışsa yine hasardan söz edilir.
Taşımaya konu her eşyanın sahip olduğu bir takım değerler bulunmaktadır. Bu değerlerden de hak sahiplerinin bir beklentileri, menfaatleri ya da farklı satın alma
241 Kaya, Sorumluluğun Esasları (II), s.248, yazar cevher bozulmasına içsel kötüleşme ile ilgili olarak
emteadaki kokma, tazeliğin kaybı, yetersiz soğutma sebebi ile çürüme, bozulmanın örnek gösterilebileceğini belirtmektedir. Aydın, s.55, bu durumu eşyadaki nitelik değişikliği olarak adlandırmaktadır; Adıgüzel, s. 78.
242 Bundesgerichtshof 06.02.1997. Transportrecht, Hamburg, 1997, s. 335. (Karar için bkz. Messent-Glass,
104
amaçları vardır. İşte taşımaya konu eşyanın taşınmak üzere taşıyıcıya teslim edildiği an onda var olan iktisadi değer veya onun asli niteliği varış yerinde bazı sebeplerle zarar görmüşse veya o değer azalmış veya niteliği değişmişse o halde hasardan söz edilebilecektir. Ancak eşyadan beklenen menfaatin tamamen ortadan kalkmış veya niteliği tamamen değişmiş olması halinde hasar söz konusu olmayacaktır.
Daha önce de açıklandığı üzere taşımaya konu eşyanın teslim esnasında sadece sovtaj değerinin veya hurdasının kalması halinde de hasarın var olduğunu savunan görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü taşımaya konu eşya taşınmak üzere taşıyıcıya teslim edilirken gönderilen veya ilgilinin ondan elde edeceği bir menfaat veya teslim yerinde kullanım amacı bulunmaktadır. Fakat teslim yerinde sovtaj veya hurda eşyanın teslim edilmesi durumunda ondan beklenen menfaat veya kullanım amacı kalmamaktadır. Gönderilen örneğin kırık cam parçalarının tesliminde ondan beklenen menfaat veya beklenti azalmamakta aksine kalmamaktadır. Yani teslim yerinde kullanım amacına aykırı hale gelen veya beklenen menfaati kalmayan bir eşya sovtajından söz edilmekteyse o halde hasar söz konusu değildir.
Taşımaya konu eşyanın iktisadi değeri ya da asli niteliği kalmamışsa o halde hasardan söz edilemeyecektir.243 Bunun için kullanım amacının veya satın alma amacının veya asli
niteliğinin öncelikle tespiti sonrasında ise teslim edilirken bunların var olup olmadığı belirlenecektir. Kullanım veya satın alma amacına aykırı hale gelmiş olmanın tespiti önem arz etmekte ve bu da hukuk sistemlerince dikkate alınmaktadır. Eğer gerçekten eşya taşıma sonrasında kullanım amacına uygun fakat bir takım değer kaybı yaşamışsa hasarın varlığı kabul edilecektir. Örneğin Türk yüksek mahkemelerince verilen bir kararda ‘…,
hasarsız kabul edilen on yedi palet emtianın üretim amacı doğrultusunda gıda ambalaj malzemesi olarak kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin aralarında gıda mühendisi bilirkişinin bulunduğu bir heyetten rapor alınıp sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken…’244 demek suretiyle bir inceleme neticesinde hasarın var olup olmadığına
karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Benzer şekilde satılmak üzere satın alınan teneke içerisindeki zeytinyağları, taşıma esnasında tenekesi zarar görmüş fakat yağlarda herhangi bir kötüleşme olmamıştır. Bu olayda da yüksek mahkeme satın alma amacı kar
243 Çağa/Kender, Navlun Sözleşmesi, s. 141; Yazıcıoğlu, s. 74; Karan, s. 220; Seven, Taşıyanın Yüke
Özen Borcunun İhlalinden Doğan Sorumluluğu, s.85; Yetiş Şamlı, Taşıyanın Zıya, Hasar ve Geç Teslimden Sorumluluğu, s.35.
105
edilip satılması olan zeytinyağlarının bu hali ile satılıp satılamayacağının tespit edilmesinden sonra hasar olup olmadığına karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.245 Eğer bu durumda zeytinyağları, tenekesinin ezilmesi sebebiyle hiç satılamayacak durumdaysa o halde ondan beklenilen menfaat kalmadığı için hasardan söz edilemeyecek; fakat zeytinyağı bu hali ile daha düşük bedel ile satılabilecek ise ekonomik olarak kötüleşmesine neden olduğu için hasardan söz edilecektir.
Alman yüksek mahkemesinde görülen bir davada, satın alma amacı yüksek kar elde etmek için belirli bir süre stoklarda bekletilip piyasada arzın artması sonrası kademeli olarak piyasaya sürülecek olan dondurulmuş fasulyeler, taşıttaki donduruculu treylerin arızası sonucu erimeler meydana gelmiş, fakat herhangi bir bozulma gerçekleşmemiştir. Alman yüksek mahkemesi verdiği kararda taşımaya konu fasulyelerin ilgili eyalette hemen satışa sunulamayacağı, sunulsa da beklenilen menfaatin elde edilemeyeceği, ancak belirli süre bekletildikten sonra sadece belirli marketlerde düşük fiyattan satılabileceğini belirterek fasulyenin değerinin teslim esnasında kötüleştiğinden bahisle hasarın varlığını tespit etmiştir.246 Karardan da anlaşılacağı üzere, belirli süre sonra satışa sunulmak üzere
ve bundan da belirli bir oranda gelir beklentisiyle satın alınan ürünlerin, taşıt kaynaklı sebeplerle derhal satılacak hale gelmesinde gönderilen veya eşya sahibinin zararı meydana gelecektir. Burada eşya fiziksel bir kötüleşmeye uğramayıp, değer konusunda kötüleşme söz konusu olmaktadır.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında hasar, eşyanın fiziksel yapısında, görünümünde, şeklinde, dış yüzeyinde, özünde oluşan kötüleşmeler sonucu ekonomik değer kaybı olabileceği gibi eşyanın fiziksel yapısında herhangi bir değişiklik veya kötüleşme olmamasına rağmen kullanım ya da satın alma amacına aykırı hale gelmesi veya niteliğinin değişmesi hallerindeki ekonomik değer kaybı olarak tanımlanabilir. Hasar bakımından esas alınan temel kriter eşyadaki maddi kötüleşme veya eşyanın satın alma amacına aykırılığının sonucu kalıcı bir değer azalmasının meydana gelip gelmediğidir. Geçici veya kendiliğinden eski hale gelen kötüleşmelerde hasardan söz konusu olmayacaktır. Fakat sürekli bir değer kaybına sebebiyet veren geçici kötüleşme hallerinin varlığında hasarın varlığı kabul edilmektedir.247 Hasar eşyanın sadece belirli bir
245 Yargıtay 11. H.D. E.620/ K.644, 30.01.2006 tarihli kararı. (Karar için bkz. Eriş) 246 OLG Celle 13.1.75 (1975) (Karar için bkz. Clarke, s. 190).
247 Arkan, Demiryoluyla Yapılan Uluslararası Eşya Taşımaları, s.93; Ülgen, Hava Taşıma Sözleşmesi, s.
106
bölgesinde meydana gelip kısmi bir değer kaybına yol açabileceği gibi, hasarın meydana geldiği kısmi bölge eşyanın tamamına sirayet edebilecek nitelikte ise eşyanın tamamının hasara uğradığı kabul edilmektedir. Bu gibi durumların varlığında taşıyıcı, kendisinin sorumlu olmadığını, farklı sebeplerin var olduğunu veya gönderen ya da gönderilenin talimatı sonucu hasarın meydana geldiğini ispat ederek veya iddia ederek sorumluluktan kurtulabilecektir.