Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’da ‘bireysel başvuru” terimi yer almadan önce, öğretide genelde, Alman anayasa öğretisini izleyenlerin dilimize kazandırdığı terim “anayasa şikâyeti” olmuştur.215
Anayasa şikâyeti,216 Alman anayasa yargısındaki “Verfassungsbeschwerde” teriminin Türkçe karşılığıdır. Federal Alman uygulamasında ise anayasa şikâyetinin, bireysel anayasa şikâyeti ve komünal anayasa şikâyeti olmak üzere iki türü vardır. 217
215
Türkiye’de anayasa şikâyeti veya bireysel başvuru konusundaki temel tartışmalar için bkz.: Servet Armağan: “Federal Almanya’da Anayasa Şikâyeti”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.7, 1971, s. 53-75; Yavuz Sabuncu: ”Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Yıl: 1982, C. 37, S. 3-4, s. 139-152.; Ergun Özbudun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 1993, s. 350.; Zafer Gören: “Anayasa Mahkemesine Kişisel Başvuru”, Anayasa Yargısı, C. 11, Ankara 1995, s. 97 -135.; Hakan Pekcanıtez: “Mukayeseli Hukukta Medeni Yargıda Verilen Kararlara Karşı Anayasa Şikâyeti”, Anayasa Yargısı, C. 12, Ankara, 1995, s. 257-287.; Yılmaz Aliefendioğlu: Anayasa Yargısı, Ankara 1997, s. 50.; Ece Göztepe: Anayasa Şikayeti, Ankara, 1998, s. 1-3.; Ö. İbrahim Kaboğlu: Anayasa Yargısı, Ankara, 2000, s. 73-78.; Selin Esen Arnweın: “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 52, S. 4, 2003, s. 249-271; Hikmet Tülen: “Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Anayasa Değişikliği Taslağı Üzerine Açıklamalar ve Birkaç Öneri”, E-Akademi, Nisan 2004, S. 26, bkz. http://www.e akademi.org/makaleler/htulen-1.htm İET:11.11.2008.; Yavuz Sabuncu – Selin Esen Arnweın: “Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Modeli-Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı, C. 21, Ankara, 2004, s. 229-246.; Mehmet Turhan – Burhan Kuzu – Fazıl Sağlam – Zafer Gören- Hikmet Sami Türk: “Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Modeli- Tartışma Paneli”, Anayasa Yargısı C. 21, Ankara, 2004, s. 248-296.; Kemal Gözler: Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa, 2004, s. 26- 27.; Kemal Başlar: "Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2, Bahar 2005 (www.anayasa.gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm); Fazıl Sağlam: “Anayasa Şikâyeti Modeli ile İlgili Sorunlar ve Çözüm Olanakları”, Anayasa Yargısı İncelemeleri – 1 (Editörler: Mehmet Turhan, Hikmet Tülen), Ankara 2006, s. 72-111.; Zafer Gören: “Anayasa Şikâyeti: Külfetsiz, Masrafsız ve Sonuçsuz?”, Ergun Özbudun’a Armağan, (Editörler: Serap Yazıcı, Kemal Gözler, Fuat Keyman), Ankara, 2008, s. 293-334.
216
İngilizcede yaygın olarak “constitutional complaint” şeklinde ifade edilen “anayasa şikayeti”, Almancadaki “Verfassungsbeschwerde” teriminin birebir çevirisidir. Hispanik geleneğe sahip ülkelerde terim “procesas forales veya recours deampora” şeklinde kullanılmaktadır. Bkz. Tanja Karakamisheva, Constitutional Complaint – Procedural and Legal Instrument for Development of the Constitutional Justice, World Conference on Constitutional Justice, Cape Town, 23-24 , January, 2009, Offprint. Ayrıca İngilizcede bu terim “constitutional appeal” (Macaristan AMK, m. 48), “constitutional application” (Letonya AMK, m. 19.2), “constitutional claim” (Polonya AMK, m. 46) şeklinde de ifade edilmektedir. Azerbaycan’da kurumu anlatmak için “bireysel şikayet”, Mahkeme’yi harekete geçirecek eylem biçimini, başka bir anlatımla, dava açmayı ifade etmek için ise “şikayet vermek” terimi kullanılır. Bize göre, şikayet edilen anayasanın bir normu değil, kamu idaresinin bir işlem veya eylemi ile ortaya çıkan temel hak ihlalidir. Bu ihlalin tespiti amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmakta olup, hukuk sistemimizdeki düzenlemeye uygun olarak “bireysel başvuru” teriminin kullanılması isabetli olacaktır. Türk doktrindeki konuya ilişkin terim tartışmalar için bakınız Ece Göztepe, Anayasa Şikayeti, AÜHF Yayınları, Ankara, 1998, (dipnot) dp. 35.; Bahadır Kılınç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, C. 25, 2008, s. 21-22.; Cabir Aliyev, Anayasa Şikayeti, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s. 12-13.
Mevzuatımıza “bireysel başvuru” kavramının alınması ve yasama işlemlerine karşı başvuru olanağının bulunmaması nedeniyle “bireysel başvuru” terimini kullanmak amaca uygun olacaktır.
Diğer yandan “başvuru” yerine “şikayet” teriminin kullanılmasının da uygun olmayacağı kanaatindeyiz. Türk Dil Kurumu sözlüğünde; ”yakınan”, “sızlanan” anlamına gelen ve “müşteki” olarak ifade edilen218 “şikâyet” kavramı, 1982 tarihli Anayasamızın İkinci Kısmında düzenlenen Temel Haklar ve Ödevler başlığı altında yer alan dördüncü bölümdeki Siyasî Haklar ve Ödevler içerisinde, VII sayılı Dilekçe Hakkı kenar başlıklı 74. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, “Vatandaşlar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.” hükmünü öngörmektedir.
Bir muhakeme şartı olan “şikayet”, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.219
Belli suçlardan zarar görenlerin, ceza kovuşturmasının muhtemel sakıncalarına karşı korunmaları amacı ile, bu suçlardan dolayı ceza kovuşturması ve muhakeme yapılabilmesi için, kanunla konulmuş bir engelin kaldırılması şart koşulmuş ve bu engeli kaldırma işlemine şikâyet adı verilmiştir.220
Şikâyetin konusu, suç olduğu sanılan belli bir olaydır. Suçtan zarar görenin bu olayı ne şekilde nitelendirdiği önemli değildir.221 Fail yada failleri bulmak ve olayın hukuki niteliğini tespit etmek, kovuşturma makamlarının görevidir.222 Suçtan zarar görenin sadece fiili belirtmesi yeterlidir.223
217
Bahadır Kılınç, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, C. 25, 2008, s.22.
218
http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F7545 6518CA (TDK’nin Internet sitesi. ET: 26.12.2011)
219
Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen ve A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 4, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.579.
220
Ayşe Nuhoğlu, Feridun Yenisey ve Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuk Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2006, s. 79-80.
221
Nevzat Toroslu ve Metđn Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2006, s. 49.
222
Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, B. 2, Beta Yayınevi, İstanbul, 2002, s. 154. 223
Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncellenmiş 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 196.
Kovuşturmanın224 kamusallığı ilkesine göre, ceza kovuşturması vatandaşın değil, kural olarak devletin görevidir. Devlet düşüncesinin ortaya çıkması ile birlikte, suçtan zarar görenin sadece kişiler değil, aynı zamanda toplum ve bir toplum organizasyonu olan devlet olduğundan suçun kovuşturulmasında toplumun da yararının olduğu düşüncesi kabul görerek yerleşmiştir.225 Bunun sonucu olarak da ceza davası açmak ve yürütmek devletin sadece hakkı değil, aynı zamanda görevi olarak kabul edilmiştir.226
Şikayet kurumunun niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Şikayetin bir ceza hukuku kurumu olup “cezalandırılabilme şartı” olduğunu söyleyenlerin yanında,227 şikayetin “muhakeme hukuku kurumu” olduğu, dolayısıyla sadece soruşturmaya girişebilmek için bulunması lazım gelen bir şart olduğunu söyleyenler de vardır.228
Buna göre, ceza hukukunda “şikayet-şikayetçi” kavramı kullanılırken, hukuk davaları alanında ise “dava-davacı” kavramı kullanılmaktadır. Şikayet üzerine, ceza usul hukuku çerçevesinde, haberini alan, soruşturma makamı olan savcılık, görevi gereği re’sen harekete geçer. Ancak kanun bazı suçlarda bu ilkeden ayrılmıştır. Suçtan zarar görenin söz konusu eylem sebebi ile ilgili makam ve mercilere müracaatta bulunması halidir ki, bu durum, 5237 sayılı TCK’nın 73/1 maddesinde “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.” seklinde ifade edilmiştir.229
224
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) “Tanımlar” başlıklı 2/1-f maddesine göre Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ifade etmektedir. Buna göre kovuşturma, yapılan bir soruşturma sonucunda açılmış olan kamu davası üzerine yürütülen yargılama faaliyetidir.; Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre de: Kovuşturma, suçlu sanılan biri için yapılan soruşturma ve araştırma, takibat, takip anlamına gelmektedir.
(http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F7545 6518C, ET: 02.01.2012).
225
Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, B. 9, İstanbul, 2002, s. 120. 226
Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yayınevi, Ankara, 2006, s. 20. 227
Bkz. Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen ve A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 4, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.579; (bkz. Erem-Danışman-Artuk, 196.). 228
Bkz. Artuk vd., a.g.e., s. 579; (bkz. Erem-Danışman-Artuk, 196 vd; Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C. 1, Genel Kısım, B. 3, İstanbul, 1981, s. 183-184.).
229
Nur Centel ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ve İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş 4. Bası, Beta Yayınevi, 2006, s. 84; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku, Aralık 2006 Değişiklikleri İşlenmiş 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 89.
Şikayet dilekçesinde veya tutanağa geçirilen beyanda genelde “şikayetçiyim”, “cezalandırılmasını istiyorum”, “davacıyım” gibi ifadeler kullanılmaktadır.230
Halbuki “bireysel başvuruda” bu şekildeki bir talebe ihtiyaç yoktur. Çünkü başvurucunun karşısında gerçek veya tüzel bir kişinin varlığı da şart değildir. Önemli olan Anayasa ve kanunda belirtilen ölçütlere aykırı bir eylem veya işlemin yapılmış olmasıdır.
Dolayısıyla “şikayet” kavramının cezai bir yaptırım istemini çağrıştırması, dar bir içeriğe sahip olması, bireyden çok kamu adına savcılığın soruşturmayı yürütmesi karşısında, daha kapsayıcı bir anlama sahip olması nedeniyle, “bireysel başvuru” teriminin bu kurumu daha iyi ifade ettiğini söyleyebiliriz. Bu sistemle birey, genelde hukuka aykırı olduğunu düşündüğü bir haksızlığın giderilmesini istemektedir. Ancak bireysel başvuru teriminin de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru (individual application/ requête individuelle) yoluyla karıştırılmaması gerekmektedir.
Birçok ülke uygulamasında, bu dava türü ile ilgili ‘anayasa şikayeti’ ifadesi kullanılmakta ise de, ülkemiz Anayasası veya anılan Kanun’da uyumlu olarak ‘bireysel başvuru’ terimi kullanılmış olup, biz de bu düzenleniş tarzına uygun şekilde iç hukukumuzda ‘anayasa şikayeti’ terimini değil de, ‘bireysel başvuru’ teriminin kullanılması gerektiği kanaatindeyiz.
Öte yandan bu çalışmadaki karşılaştırmalı hukuk açıklamalarında ise, o ülkelerdeki kabule uygun olarak “anayasa şikayeti” terimi de yer yer kullanılmıştır.
C. BİREYSEL BAŞVURU KURUMUNUN TANIMI VE NİTELİKLERİ